AS/0139/2016

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 139/2016.

Sucre, 12 de mayo de 2016.

Expediente: SC-CA.SAII-SCZ. 326/2015.

Distrito: Santa Cruz de la Sierra.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 509 a 518 vta., interpuesto José Mario Serrate Paz Ramajo, en representación de Telefónica Celular de Bolivia S.A. (TELECEL S.A.), contra el Auto de Vista Nº 119 de 6 de abril de 2015 de fs. 500 a 504, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso social seguido Verónica Caprirolo Pérez, Flavia Suárez Molina y José Manuel Vaca Espínola, contra la empresa TELECEL S.A., la respuesta de fs. 521 a 522 vta., el Auto a. 523, que concedió el recurso, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, la Juez Cuarto de Partido de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa Cruz, emitió la Sentencia Nº 101 de 7 de agosto de 2013 de fs. 463 a 470, declarando probada la demanda, disponiendo que la empresa demandada pague a favor de los actores, Verónica Caprirolo Pérez, el monto de Bs.172.079.29.-, a Flavia Suárez Molina la suma de Bs.11.908.50.-, y a José Manuel Vaca Espínola Bs.71.053.87.-, por concepto de desahucio, indemnización, vacación prima, bono de antigüedad y la multa del 30%; corregida y enmendada el año de la sentencia, por auto de 24 de octubre de 2014 cursante a fs. 474 y vta. de obrados.

En grado de apelación formulada por la parte demandante de fs. 477 a 486 vta., la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista Nº 119 de 6 de abril de 2015 de fs. 500 a 504, revocando parcialmente la sentencia de 7 de agosto de 2013, y el Auto de 24 de octubre de 2014, disponiendo que la Empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A. (TELECEL S.A), proceda al pago de los beneficios sociales a favor de los demandados Verónica Caprirolo Pérez Bs.157.764.23.-, a Flavia Suárez Molina Bs.107.555.96.- y a José Manuel Vaca Espínola Bs.67.991.37.-, disponiendo mediante Auto Nº 273 de 15 de junio de 2015 a fs. 508, no ha lugar a la solicitud de explicación y enmienda interpuesta por la empresa demandada.

Dicho fallo motivó el recurso de casación en la forma y en el fondo, interpuesto por el representante legal del demandante manifestando en síntesis:

En la forma, solicitó la nulidad de obrados por vulneración de los arts. 201, 202 del (Código Procesal del Trabajo (CPT) y 196 del Código de procedimiento Civil (CPC), porque el auto de vista recurrido, a tiempo de hacer referencia a la nulidad denunciada por la parte demandada, sobre las contradicciones existentes en cuanto a la supuesta fecha de pronunciamiento de la sentencia que consigna 7 de agosto de 2012, considera que la fecha de la misma habría sido aclarada mediante auto de 24 de octubre de 2014, cuya fecha real sería 7 de agosto de 2013.

Al respecto, indica que esta conclusión es errada, no obstante de que la fecha de emisión de la sentencia figura con 7 de agosto de 2012, señalando que la aclaración que hace el juez de primera instancia en el auto de 24 de octubre de 2014 de fs. 474, no resulta creíble, porque el ultimo memorial presentado antes de la sentencia data de 24 de febrero de 2012, consignándose de manera curiosa recién la nota “pasen obrados a despacho para resolución recién en fecha el 29 de julio de 2013”, por lo que, entre la fecha en la que se efectuó el último actuado procesal y la fecha de emisión de la sentencia, que ahora se indica habría sido el 7 de agosto de 2013, han transcurrido 1 año, 5 meses y 6 días, terminó que vulnera lo previsto en el art. 201 del CPT, puesto que la autoridad tenía la imperiosa obligación de dictar sentencia al solo vencimiento del termino de prueba y en ningún caso luego de más de 1 año, 5 meses y 6 días de haber acaecido la última actuación procesal.

Que, en caso de aceptarse como valedera la justificación que realiza el tribunal ad quem, validando las actuaciones del a quo, se vulneró lo previsto en el art. 196 del CPC, puesto que esta normativa no le otorga al juez ninguna facultad de disponer la supuesta “corrección” de la fecha y año consignada en la toma de razón que se hizo en la sentencia, puesto que ello representaría alterar un registro “publico” cuyas fechas dan fe del momento de realización de un acto procesal como es la oportunidad en la que se hubiera dictado una resolución o sentencia. Por ello, de ser evidente que por un supuesto error numérico que refiere ese tribunal, se hubiera consignado una fecha errónea en la toma de razón de la sentencia, ello representaría haber incurrido en falsedad material e ideológica por parte del funcionario que realizó tal situación.

Sostuvo que, otra causal de nulidad, resulta del hecho que en los apartadas 3 y 4 del memorial de solicitud de explicación y complementación, se pidió de manera expresa se explique igualmente las razones por las que se dispuso el pago de aguinaldo de navidad para la demandante Verónica Caprirolo Pérez desde el 2005, contraviniendo la jurisprudencia contenido en el AS Nº 379 de 28 de septiembre de 2012, que determinó que la imprescriptibilidad dispuesta en el art. 48 de la CPE, solo puede retrotraerse dos años antes de la vigencia de la CPE, igualmente se solicitó sobre el pago de vacaciones a favor de los demandantes por todos los años de servicio, omitiendo considerar los alcances del art. 33 del Decreto Reglamentario (DR) a la Ley General del Trabajo (LGT).

Señaló que, otra causal de nulidad de obrados, resulta el hecho que en la sentencia, el a quo a tiempo de exponer las conclusiones a las que arribó, refiere que habría existido relación laboral con los demandantes, citando un decreto supremo que no guarda relación alguna con la fecha que refiere, como es el caso del DS 2350 (cuando lo correcto es DS Nº23570) que indica sería del 26 de julio de 1993, norma que se desconoce, luego denuncia falta de congruencia legal que motiva el incumplimiento de la última parte del art. 202.a) del CPT, motivo por el cual, solicitó la nulidad de obrados hasta el pronunciamiento de una nueva sentencia.

En el fondo, denunció la aplicación indebida de los arts. 2 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006; 4 de la LGT y 48 de la Constitución Política del Estado (CPE), al no haber existido vinculación de naturaleza laboral con los demandantes.

Que, el tribunal ad quem, otorgó un criterio absolutamente proteccionista a favor de los actores, al considerar que se habrían dado las características de la relación laboral, haciendo cita para ello de los arts. 2 del DS 28699, 4 de la LGT y 48 de la CPE, que no son de aplicación al caso presente, porque no existió relación laboral con los actores por haber sido su vinculación de orden civil comercial.

Agrega que llamó su atención que el tribunal ad quem, considere que existió relación laboral, como si la actividad que realizaron hubiera sido por cuenta ajena, cuando en realidad el servicio que efectuaron de ninguna manera representaron tareas “…sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica” puesto que las actividades de venta pueden efectuarse a través de distintos canales de distribución que no sólo pueden ser de orden laboral, sino como en el caso de los actores, mediante contrato de tipo civil comercial, cual consta por las literales de fs. 1 a 48, 352 a 389 y las testificales de fs. 390, 446 y 447.

Que, la aplicación de los arts. 2 del DS Nº 28699, 4 de la LGT y 48 de la CPE que cita el auto de vista recurrido, resulta inadecuada, puesto que no se valoró que en la presente acción, los demandantes nunca mantuvieron una relación laboral con TELECEL S.A., porque de ninguna manera prestaron servicios como trabajadores dependientes de dicha empresa.

En este contexto, TELECEL S.A., tiene convenido con distribuidores, servicios de comercialización de sus productos, quienes realizan tal labor por cuenta propia sin ningún tipo de subordinación y dependencia, actividad que se conoce como “free lancers”, percibiendo una comisión económica en función del resultado de su actividad por la que extienden la factura correspondiente, actividad que no tiene una relación laboral, por encontrarse su realización en el marco de lo previsto en el art. 1260 del Código Civil (CC), citando además lo prescrito en el art. 1271 del Código de Comercio referido a las comisiones, normativa en base a la que se puede apreciar que por el servicio acordado no existe remuneración o salario, sino únicamente el pago de una comisión, por la cual los actores debían emitir la factura respectiva.

Denunció la vulneración del art. 154 del CPT, al no considerar la aplicación de jurisprudencia existente respecto a fallos de la Corte Suprema de Justicia actual Tribunal Supremo de Justicia, que determinaron en caso idénticos iniciados en contra de TELECEL S.A., que las personas que se encuentran bajo el concepto de “Free Lancer”, como los actores, no tiene relación laboral; en este sentido la uniforme jurisprudencia existente al respecto ha determinado que en este tipo de relaciones contractuales, no existe vinculación laboral, fallos que al tener la condición de jurisprudencia, constituyen fuente directa del derecho, como el AS Nº 634 de 16 de noviembre de 2010, emitido dentro de un proceso laboral sustanciado contra TELECEL S.A., fallo plenamente aplicable al presente caso, por lo que no había razón ni justificación alguna para que el tribunal ad quem, hubiera efectuado abstracción del cumplimiento de la línea jurisprudencial prevista en el citado auto supremo.

Expresa que, si bien es cierto que los principios laborales como el protector, primacía de la relación laboral e inversión de la prueba, brindan tutela al trabajador, ello no implica vulnerar el criterio de imparcialidad con el que debía actuar al momento de administrar justicia, los que no pueden ser utilizados como fuente de injusticia en contra del empleador, menos disponer el pago de conceptos que no corresponden, puesto que la finalidad de tales principios es aclarar dudas que pudieran surgir dentro de la presente acción judicial, conforme lo establece el art. 63 del CPT, citando al respecto los AASS Nos. 114 de 10 de marzo de 2004, 62 de 29 de enero de 2004 y 65 de 7 de febrero de 2007.

Expresa su disconformidad porque se pretende reconocer a los actores pagos que no les corresponde, por no haber tenido relación laboral, al tratarse de personas que realizaron servicios de distribución de productos, por cuenta propia, independiente, sin subordinación con su propio personal y equipo de trabajo, en el marco de lo previsto en los arts. 1260 y 1271 del C.Com.

Asimismo se debe tener presente, que si bien la carga de la prueba corresponde al empleador, no es menos cierto que al tenor de la última parte de los arts. 66 y 150 del CPT, la parte demandante no está liberada de tener que acreditar sus afirmaciones, extremo incumplido por los demandantes, puesto que las literales ofrecidas no pueden constituir prueba alguna para el actor, por lo que no habría razón ni fundamento legal para alejarse del lineamiento jurisprudencial establecido en el AS Nº 634/2010 citado, al cursar prueba suficiente sobre la relación civil comercial con el actor como las literales de fs. 1 a 48, 252 a 389 y las testificales de fs. 390, 446 y 447.

Vulneración del art. 19 de la LGT, porque al no haber relación laboral con los actores, no correspondería que se practique liquidación alguna sobre un sueldo promedio inexistente, que desconocen de donde surge, porque toda liquidación se efectúa sobre la base de del promedio de ingresos de los últimos tres meses anteriores a la ruptura contractual.

También denunció la vulneración de la Ley de 18 de diciembre de 1944 y art. 57 de la LGT, al considerar el pago del aguinaldo y las primas, conceptos que única y exclusivamente está limitado para las personas que estuvieran sujetas a una relación de dependencia y subordinación, situación que no acontece en el caso presente.

Finalmente sostuvo la vulneración del art. 133 del CPT, al no considerar la excepción perentoria de prescripción opuesta, vulnerándose igualmente el art. 120 de la LGT en cuanto al pago de conceptos por más de 2 años de servicios, porque, el tribunal ad quem en el auto de vista recurrido, la rechazó con el fundamento de que no fue presentada dentro del plazo previsto por ley, afirmación que atenta contra el párrafo segundo del art. 133 citado, que permite oponer excepciones perentorias, incluso en ejecución de sentencia, razón por la que no había razón para no considerar la excepción de prescripción opuesta, siendo viable su consideración.

Añadió que, tanto en el auto de vista como en la sentencia, a los actores se les otorgó pagos por conceptos incluso hasta de la gestión 2005, extremo que no corresponde ya que cualquier reclamo que pudiera haberse originado por tales periodos de tiempo, han prescrito al haber transcurrido mucho más de los dos años que prevén los arts. 120 de la LGT y 163 de su DR, materializado por el TSJ, a tiempo de emitir los AASS Nos. 124 de 16 de marzo de 2004 y 117 de 30 de junio de 1997.