AS/0139/2021

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 139/2021

Sucre, 16 de marzo de 2021

Expediente: SC-CA.SAII-LPZ. 72/2021

Distrito: La Paz

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 241 a 245 y vuelta, deducido por Rosmery Romero Carvajal, impugnando el Auto de Vista N° 124/2019 de 1 de agosto, pronunciado por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz (fojas 236 a 238), dentro del proceso social por reliquidación y pago de beneficios sociales seguido por la recurrente contra el Centro Boliviano Americano Fundación Cultural y Educativa La Paz (CBA), el memorial de contestación al recurso de fojas 253 a 254 y vuelta, el Auto de 7 de febrero de 2020 (fojas 255), que concedió el recurso, el Auto N° 72/2021-A de 27 de enero que admitió el recurso (fojas 264 y vuelta), los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I.

I.1.Antecedentes del proceso. Sentencia.

Que, tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido Quinto de Trabajo y Seguridad Social de La Paz, emitió la Sentencia N° 109/2018 de 18 de junio (fojas 193 a 198), declarando PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 7 a 11, subsanada de fojas 14 a 15 y de fojas 17 a 19; y PROBADA EN PARTE la excepción perentoria de pago opuesta por la parte demandada mediante memorial de fojas 40 a 45.

En consecuencia, dispuso que el Centro Boliviano Americano Fundación Cultural y Educativa La Paz (CBA), a través de su representante legal, deberá pagar a favor de Rosmery Romero Carvajal, los beneficios sociales que corresponden, de acuerdo con la liquidación efectuada, siendo que la demandante acumuló 32 años, 11 meses y 2 días de trabajo y que le fueron cancelados 6 quinquenios, siendo en consecuencia la liquidación del último quinquenio, la que se detalla a continuación:

Sueldo promedio indemnizable: Bs. 14.650,38

Indemnización: Bs. 42.811,66

Desahucio (3 meses): Bs. 43.951,14

Aguinaldo de navidad (2015 Duod.): Bs. 6.226,41

Multa segundo aguinaldo (2015): Bs. 6.226,41

Segundo aguinaldo (2015): Bs. 6.226,41

Multa segundo aguinaldo (2015): Bs. 6.226,41

Vacaciones (35,15 días): Bs. 17.165,36

SUB TOTAL 1 Bs. 114.713,07

Multa 30% DS 28699 Bs. 38.650,14

SUB TOTAL 2 Bs, 167.483,94

Menos finiquito de fojas 2 Bs. 148.394,34

TOTAL A CANCELAR Bs. 19.089,60

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Finalmente, determinó que el monto total a cancelar, deberá ser actualizado en ejecución de sentencia, de conformidad con lo determinado por el Decreto Supremo N° 28699.

I.2. Auto de Vista.

En grado de apelación, por Auto de Vista Nº 124/2020 de 1 de agosto (fojas 236 a 238), la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, CONFIRMÓ en su integridad la Sentencia N° 109/2018 de 18 de junio (fojas 193 a 198), sin costas.

I.3 Motivos del recurso de casación.

Que, contra el referido auto de vista, Rosmery Romero Carvajal, interpuso el recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 241 a 245 y vuelta, en el que expresó lo siguiente:

I.3.1. EN EL FONDO

I.3.1.1. Precisó que el proceso seguido, es sobre reliquidación de beneficios sociales, consistente en pago de horas extras, incrementos salariales y otros que no fueron considerados en la sentencia confirmada por el tribunal de apelación, constituyendo el tema de mayor debate, el concerniente a su condición de trabajadora de confianza.

Sobre la base de la cita del artículo 46 de la Ley General del Trabajo y de los artículos 35 y 36 de su Decreto Reglamentario, alegó que se produjo interpretación errónea y aplicación indebida de su derecho al pago de horas extraordinarias.

Manifestó que su empleador no es la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, sino el Centro Boliviano Americano (CBA) donde era profesora de inglés y que no “…cuenta con dependientes tal como se ha verificado de las declaraciones de testigos de cargo…”; que no se ha demostrado que a la demandante se le hubiera hecho conocer que era empleada de confianza o de jerarquía, además de haberse presentado un Reglamento Interno no aprobado de acuerdo a ley, como dispone el parágrafo III del artículo 46 de la Constitución Política del Estado.

Desarrolló a continuación una serie de consideraciones con citas doctrinales acerca de lo que constituyen los trabajadores de confianza; en cuanto al ámbito normativo boliviano, citó el parágrafo I del artículo 11 del Decreto Supremo N° 28699, el artículo 46 de la Ley General del Trabajo, los artículos 1 y 2 del Decreto Supremo N° 12097 de 31 de diciembre de 1974 y el artículo 2 del Convenio (sin número) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre las horas de trabajo (industria) de 1919.

Agregó la cita del artículo 233 de la Constitución Política del Estado e hizo referencia a que se debe tener presente el incumplimiento de la parte demandada, de la providencia de 23 de enero de 2018, debiendo darse aplicación a lo que determina el artículo 160 del Código Procesal del Trabajo.

I.3.1.2. Expresó que el salario considerado en sentencia y confirmado en el auto de vista impugnado de Bs. 10.103,71 no incluye el bono de antigüedad que es un derecho adquirido, por lo que se deberá casar “…el Auto de Vista impugnado, declarando probada la cuantía expresada en el Recurso (sic) de apelación en su totalidad.”

I.3.1.3. En relación con la prima anual de la gestión 2011 (laudo arbitral), citó normas, conceptos y descripciones de lo que constituye: Artículo 57 de la Ley General del Trabajo, artículo 3 de la Ley de 11 de junio de 1947 en relación con los artículos 48 al 50 del Decreto Supremo de 23 de agosto de 1943 y el artículo 27 del Decreto Supremo N° 3691 de 3 de abril de 1954.

Adicionalmente, hizo referencia al artículo 50 de la Ley General del Trabajo en concordancia con el artículo 181 del Código Procesal del Trabajo y el principio de inversión de la carga de la prueba, ya que la entidad demandada no presentó sus balances anuales y que existe una confesión del CBA respecto de este derecho en su confesión provocada.

I.3.1.4. Indicó que le corresponde el pago retroactivo del incremento salarial de la gestión 2015, de acuerdo con lo determinado por el artículo 7 del Decreto Supremo N° 2346 de 1 de mayo de 2015, en relación con lo dispuesto por el parágrafo II del artículo 49 y del parágrafo III del artículo 14, ambos de la Constitución Política del Estado.

I.3.1.5. Sobre el segundo aguinaldo de la gestión 2015, citó el Decreto Supremo N° 1802 de 20 de noviembre de 2013, en relación con la norma de igual rango N° 2631 de 9 de diciembre de 2015, constitucionalizada por el parágrafo III del artículo 14 de la Constitución Política del Estado, por lo que corresponde su pago, además de la multa.

I.3.2. EN LA FORMA

I.3.2.1. Sostuvo que sobre la base de su formulario de afiliación a la Caja Nacional de Salud (CNS), cursante a fojas 147, el certificado de fojas 150 y el Memorando DADC-006/15 de 20 de marzo, se acredita que cumplía las funciones de profesora de inglés.

Que, a esa función de profesora, se le encomendó realizar funciones de “Encargada Advicing”, sin que se le hubiera comunicado que se trata de una función de dirección o confianza.

Que, la función señalada la desarrolló como apoyo gracias a la fluidez en el manejo del idioma y que no fue dependiente de la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica como se señala en la sentencia de primera instancia; que lo manifestado se corrobora por la literal de fojas 148, además que su empleador (CBA), no presentó su Reglamento Interno, reiterando que era una trabajadora dependiente.

Que, en consecuencia, corresponde aplicar lo dispuesto por el artículo 181 del Código Procesal del Trabajo en relación con el principio de inversión de la carga de la prueba, en virtud de lo determinado por el parágrafo II del artículo 48 de la Constitución Política del Estado.

Que, corresponde el pago de “…prima, horas extras, el retroactivo de incremento salarial y doble aguinaldo con su respectiva multa, extremo que deberá ser subsanado por el Máximo Tribunal de Justicia (…) casando la Resolución A.V. N° 124/2019, disponiendo el pago expresado en la cuantía del Recurso de Apelación.”

En su petitorio, solicitó a este Supremo Tribunal de Justicia, que en virtud del recurso de casación en el fondo y en la forma, dicte resolución reconociendo que fue trabajadora del CBA de base y no de dirección o confianza, disponiéndose el pago de horas extras, el retroactivo de incremento salarial correspondiente a la gestión 2015, los aguinaldos no pagados y sus respectivas multas, además del 50% de la prima de la gestión 2011.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.

II.1.1. Consideraciones previas.

Que así expuestos los argumentos del recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 241 a 245 y vuelta, para su resolución, es menester realizar las siguientes consideraciones:

Es importante tomar en cuenta que el memorial del recurso, constituye una abundante y extensa relación de hechos, definiciones y citas, distante de lo que constituye un recurso extraordinario de casación y prueba de ello, es que no cumple con las previsiones contenidas en los artículos 270, 271 y 274 del Código Procesal Civil.

Cabe hacer énfasis también, en que el recurso de casación es uno extraordinario, de puro derecho y que merece atención y cuidado en su formulación; claramente la norma señala cuáles son las causales de procedencia de este recurso y los requisitos que se deben cumplir. Lo dispuesto por los artículos 271 y 274 del Código Procesal Civil, no constituyen meros formalismos, sino elementos que definen la apertura de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia, en su caso, para asumir conocimiento y resolver el recurso, constituyendo la competencia una cuestión fundamental en el sistema de administración de justicia, pues es de orden público y de cumplimiento obligatorio, bajo sanción de nulidad, de acuerdo con lo que determina el artículo 122 de la Constitución Política del Estado.

En la suma del memorial se señaló que se trata de un recurso de casación en el fondo y en la forma; no obstante, en el desarrollo de sus argumentos, en la forma, repitió parte de su argumento en el fondo y en los hechos no existe en el recurso una impugnación de forma o error in procedendo como corresponde al deducir el recurso en este efecto.

Sin embargo de las deficiencias anotadas, en observancia de lo dispuesto por el parágrafo I del artículo 180 de la Constitución Política del Estado, se ingresa a resolver la causa a efecto de brindar una respuesta razonada y razonable a la recurrente, en el margen y en los límites que el recurso lo permite.

Efectuadas las aclaraciones y precisiones precedentes, corresponde tomar en cuenta que al no existir impugnación en cuanto a la forma, la totalidad de los argumentos expresados serán resueltos en unidad, incluyendo el que fue desarrollado en el memorial del recurso como de forma.

II.1.2. Argumentos de derecho y de hecho.

II.1.2.1. En relación con el hecho argumentado en sentido que se produjo interpretación errónea y aplicación indebida de su derecho al pago de horas extraordinarias, considerando lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley General del Trabajo y de los artículos 35 y 36 de su Decreto Reglamentario, se debe tener presente:

La normativa invocada por la recurrente, hace referencia a la jornada de trabajo, que como regla general es de 8 horas diarias, encontrándose prevista la posibilidad de remunerar extraordinariamente la cantidad de horas adicionales a las señaladas, en los límites y condiciones que la ley prevé.

En el caso concreto, el tribunal de alzada al resolver el auto de vista impugnado, hizo referencia a las literales de fojas 159 a 162 y las declaraciones testificales de fojas 129, 131 y 133, elementos de prueba que le condujeron a la conclusión que no corresponde el reconocimiento y pago de horas extras a favor de la demandante.

De la cuidadosa revisión del expediente, se tiene que cursa a fojas 161, la nota de comunicación del Director Ejecutivo del Centro Boliviano Americano (CBA), dirigida a la Directora Administrativa y Contador General, en la que respecto del incremento salarial correspondiente a la gestión 2014, se manifestó:

“Asimismo según el Articulo Segundo, inciso III de la Resolución Ministerial N° 302/2014 el incremento no es obligatorio para cargos jerárquicos, razón por la que no se considera ningún incremento para los siguientes cargos y personas: (…) Encargado de Advising Rosmery Romero…” (El subrayado es añadido).