AS/0140/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo No 140

Sucre, 19 de marzo de 2015

Expediente: 504/2010-S

Demandante: Ivonne Torrico Serrudo

Demandado: Fernando Marcelo Timoran Castillo

Distrito : Oruro

Magistrado Relator: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

=====================================================================

VISTOS: El recurso de casación en el fondo interpuesto por Ivonne Torrico Serrudo contra el Auto de Vista N° AV-SSA-23/2010 de 9 de marzo, de fs. 145 a 146, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, dentro del proceso laboral sobre beneficios sociales seguido por la recurrente contra Fernando Marcelo Timoran Castillo; la respuesta de fs. 155 y vta.; el Auto de fs. 157 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1 ANTECEDENTES DEL PROCESO

I.1.1 Sentencia

Tramitado el proceso laboral, la Juez de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social de Oruro, emitió la Sentencia Nº 050/2009 de 8 de diciembre, de fs. 123 a 126 vta., por la que declaró probada en parte la demanda e improbada la excepción perentoria de prescripción opuesta de fs. 12 a 13, sin costas; determinando que Fernando Marcelo Timoran Castillo Gerente Propietario de Restaurante “EL NEGRITO”, cancele a Ivonne Torrico Serrudo la suma de Bs.13.125.- (trece mil ciento veinticinco 00/100 bolivianos), todo conforme al detalle que se tiene en la Sentencia.

I.1.2 Auto de Vista

En grado de apelación deducida por Fernando Marcelo Timoran Castillo, la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, mediante Auto de Vista N° AV-SSA-23/2010 de 9 de marzo, de fs. 145 a 146, confirmó la Sentencia apelada modificando en la liquidación de Bs.8.325.- (ocho mil trecientos veinticinco 00/100 bolivianos), que deberán ser pagados por el demandado Fernando Marcelo Timoran Castillo a favor de la demandante Ivonne Torrico Serrudo, conforme al detalle que se tiene asentado en el Auto de Vista, dentro de tercero día de ejecutoriado el presente fallo, bajo conminatoria de Ley. Sin costas.

I.2 RECURSO DE CASACIÓN

La resolución de segunda instancia, motivó que Ivonne Torrico Serrudo, mediante memorial de fs. 150 a 152, interponga recurso de “nulidad y casación” alegando que el Auto de Vista a momento de realizar la liquidación no tuvo presente el art. 154 del Código Procesal del Trabajo (CPT) así como “muchos elementos de prueba” (sic), y la errónea aplicación de la Ley, planteando como motivos de análisis:

1. El Auto de Vista valida una Sentencia parcializada y basada en un hecho no probado, como lo es el retiro voluntario de la trabajadora, además de haber sido dictada aplicando normativa derogada como lo es el art. 16.d) de la Ley General del Trabajo (LGT) mismo que fue derogado por la Ley de 23 de noviembre de 1944 en su art. 2 y por el Decreto Supremo (DS) No 1592 de 19 de abril de 1949.

2. No se tuvo presente que el cálculo de la indemnización por tiempo de servicios se vincula a los años de servicio, mas no por pagos por quinquenio trabajado, además que no se realizó el cálculo duodecimal por meses trabajados.

3. El Auto de Vista incurrió en error de hecho y de derecho en la falta de apreciación de las pruebas, se infringieron los arts. 150, 151, 158 y 159 del CPT.

4. Se infringió la Ley No 975 de 2 de marzo 1989, por cuanto no se reconoció la liquidación por subsidios prenatal, maternidad y lactancia.

5. El Tribunal de Alzada transgredió el art. 46 de la LGT al no realizar el cálculo de horas extras de trabajo.

I.2.1 Petitorio

La recurrente pide que previa concesión de su recurso la Corte Suprema de Justicia, case el Auto de Vista impugnado y deliberando en el fondo declare probada la demanda principal. Con costas.

CONSIDERANDO II:

II.1 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL AUTO SUPREMO

II.1.1 En cuanto a la aplicación de normativa derogada en relación a la causal de retiro de la trabajadora y el cálculo de indemnización por tiempo de servicios

La recurrente manifiesta que en el curso del proceso no se probó la existencia de un retiro voluntario, y que a pesar de ello se aplicó en su caso normativa derogada como lo es el art. 16.d de la LGT, afectando el pago total por indemnización por tiempo de servicios.

A efectos de dilucidar la presente controversia es menester indicar que, el inc. d) del art. 16 de la LGT, referido a la pérdida de indemnización y desahucio (entendiéndose que la norma claramente hace referencia a una desvinculación laboral implícita), ante un abandono de la fuente laboral por más de seis días, en efecto fue derogado por Ley de 23 de noviembre de 1944; sin embargo, tal causal, en la práctica ha sido restituida por el Decreto Supremo (DS) No 1592 de 19 de abril de 1949 al señalar en su art. 7 que: “Interrumpirán la continuidad de los servicios la inasistencia o el abandono injustificado del trabajo cuando excedan de seis días hábiles seguidos…” ; referir que la norma referida hace clara alusión a la interrupción de la relación laboral, es decir, la desvinculación únicamente; es decir, la causal fue restituida pero no su penalidad.

Ahora bien, la evolución normativa a partir de la Ley General del Trabajo en cuanto señala al pago de indemnización por tiempo de servicios, fue modificada por Ley de 21 de diciembre de 1948, en sentido que “Si el empleado u obrero tuviera más de 8 años de servicios percibirá la indicada indemnización aunque se retire voluntariamente”. Luego, por DS No 11478 de 16 de mayo de 1974 se modificó este último con el siguiente texto “Si el trabajador tuviera cinco o más años continuos de servicios cumplidos, recibirá la indicada indemnización aunque se retire voluntariamente. Cualquier contratación posterior de los trabajadores que se acogen a este beneficio sólo procederá previo acuerdo de ambas partes”; es decir, la tendencia para el pago del tiempo de servicios, cursó una baja, de 8 a 5 años trabajados para el mismo empleador, en el entendido de reconocerse al quinquenio como unidad de promedio de pago de aquel beneficio. Más adelante bajo ese mismo orden progresivo, el DS No 110 de 1 de mayo de 2009 en su art. 1, dispuso “El presente Decreto Supremo tiene por objeto garantizar el pago de indemnización por tiempo de servicios de las trabajadoras y trabajadores, luego de haber cumplido más de noventa (90) días de trabajo continuo, producido el retiro intempestivo de que fueran objeto o presentada su renuncia voluntaria, toda vez que el pago de la indemnización por tiempo de servicios constituye un derecho adquirido”. Una vez más la tendencia de estimación del tiempo promedio para el pago indemnizatorio, sufrió una baja favorable al trabajador, mejorando tanto las exigencias para el goce de aquel principio, como bien la expectativa del trabajador.