AS/0141/2014

SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 141

Sucre: 30 de abril de 2014.

Expediente: SC – 53 – 11 – S

Proceso. Mejor Derecho Propietario y otros

Partes: Julia Arminda Muriel Castro y otros c/ Iver Lino Bascope Hurtado

Distrito: Santa Cruz

Magistrada Relatora: Dra. Ana Adela Quispe Cuba

VISTOS: El Recurso de Casación de fojas 633 a 636 vuelta, interpuesto por Julia Arminda Mauriel Castro, y el recurso de casación de fs. 639 a 642 vuelta interpuesto por Dr. Claudio Jiménez Flores por Tatiana Bascope Mauriel, contra el Auto de Vista de fecha 15 de febrero de 2011, cursante a fojas 629 a 629 vuelta, pronunciado por la Sala Civil Primera de la que fuera Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso ordinario de acción mejor derecho de propiedad, y reconvención por acción negatoria y la nulidad de la cláusula quinta del contrato de transferencia y pago de daños y perjuicios, seguido por Julia Arminda Mauriel Castro en representación de sus hijos Hellen Ivette, Tatiana, Kathia y Marco Antonio Bascope Mauriel contra Iver Lino Bascope Hurtado, los antecedentes del proceso, el Auto de concesión del recurso de fojas 647; y,

CONSIDERANDO I:

DE LOS ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que tramitada la causa, el Juez de Partido sexto en lo Civil de Santa Cruz, emitió sentencia de fecha 4 de marzo de 2010 cursante a fojas 587 a 590 vuelta de obrados, declarando IMPROBADA la demanda de folios 15 a 16, y de 191 a 193 interpuesta por Tatiana Bascope Mauriel, y PROBADA en parte la demanda reconvencional, sin costas, disponiendo declarar nula la cláusula quinta del contrato inserto en instrumento público Nº 341/78, se declara la inexistencia de los derechos reclamados por la demandante, se declara improbada la pretensión de daños y perjuicios.

Que, en grado de apelación incoada por Julia Arminda Mauriel Castro y Tatiana Bascope Mauriel a través de su apoderado Dr. Claudio Jiménez Flores, la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Distrito Judicial de Santa Cruz, confirma la Sentencia totalmente.

CONSIDERANDO II.-

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION: En conocimiento de la determinación adoptada por el Tribunal de Segunda Instancia, Julia Arminda Mauriel Castro por escrito de folios 633 a 636 vuelta, y, por otro lado Claudio Jiménez Flores en representación de Tatiana Bascope Mauriel por escrito de folios 639 a 642 vuelta, con similitud de fundamentación interpusieron recurso de casación en la forma, mismos que se pasa a considerar.

Ambos de manera coincidente manifiestan que cumpliendo carga procesal señaladas en el artículos 257 y 258 del Código de Procedimiento Civil, denuncia que la a quo y los ad quen tramitaron la causa sin observar lo regulado por los artículos 3 1) y 3), 7 87, 90, 128, 251 I del Código de Procedimiento Civil con relación a los artículos 115 II y 122 de la Constitución Política del Estado y los artículos 30 y 247 de la L.O.J. vigentes por determinación de la primera de las disposiciones transitorias de la ley 025 que son de cumplimiento obligatorio bajo sanción de nulidad con relación a los artículos 250 I y II 251 I y II y 254 -7) todas del Código de Procedimiento Civil.

Señala que existe nulidad de obrados por falta de citación con la demanda reconvencional de fs. 217 a 223 al reconvenido Marco Antonio Bascope Mauriel, siendo que la misma es una nueva demanda interpuesta contra Ivette Bascope Mauriel, Kathia Bascope Mauriel, Tatiana Bascope Mauriel, y Marco Antonio Bascope Mauriel que demanda acción negatoria sobre presunta inexistencia de derecho de propiedad reclamado por sus hijos sobre el bien inmueble que fuere comprado por la difunta Victoria Hurtado Bejarano a favor de sus nietos ubicado en avenida Barrientos N° 30 de la ciudad de Santa Cruz, unidad vecinal 29, manzano 22, lote 8, con una superficie de 370 metros cuadrados, inscrito en derechos reales a Fs. 19672 Nº 1962 libro segundo del registro de propiedad capital de 3 de noviembre de 1978. Demandando la declaratoria de nulidad de la cláusula quinta de la escritura pública 341/78 de 30 de octubre de 1978, la cual admitida se corrió en traslado la demanda reconvencional ordenándose su citación mediante exhorto suplicatorio por cuanto Katya Bascope Mauriel y Marco Antonio Bascope Mauriel vivirían en el Brasil, y que conforme a los actuados el demandado Marco Antonio Bascope Mauriel jamás fue citado con la demanda reconvencional.

Por diligencia de folios 227 se cita con la demanda reconvencional a Tatiana Bascope Mauriel, por diligencia de folios 231 a Ivette Bascope Mauriel, por folios 242 se cita a Julia Arminda Mauriel Castro en representación de Ivette Bascope Mariel, Katya Bascope Mauriel, Tatiana Bascope Mauriel, y Marco Antonio Bascope Mauriel diligencia declarada nula por Auto de fecha 14 de febrero de 2006, así también la diligencia de fs. 257 y su vuelta la cual también es declarada nula por Auto de fecha 14 de febrero de 2006.

Haciendo cita de las actuaciones procesales de diligencias a los justiciables refiere en conclusión que se acredita que Marco Antonio Bascope Mauriel durante toda la tramitación del proceso no ha sido citado con la demanda reconvencional de fs. 217 a 223 ni con el decreto de admisión de fs. 224, lo cual vicia de nulidad el proceso conforme previene el artículo 128 del Código de Procedimiento Civil. Con relación al artículo 247 de la L.O.J. pues la citación importa al orden público y su omisión constituye lesión a la garantía procesal y fundamental al debido proceso establecida en el artículo 115 II de la Constitución Política del Estado, siendo que el Juez a quo ordeno se haga efectiva la citación del nombrado, y como se tiene demostrado el mismo nuca fue citado. No obstante lo demostrado el tribunal de alzada declara que la falta de citación con la demanda reconvencional a Marco Antonio Bascope Mauriel no constituye vicio de nulidad ya que no se habría provocado indefensión de la parte actora, ni de la tercerista, más aun que entre Ivette Bascope Mauriel, Katya Bascope Mauriel, y Marco Antonio Bascope Mauriel y el demandado reconvencionista Iver Lino Bascope Hurtado existe un acuerdo que está homologado, preguntándose ¿cómo se puede homologar un convenio propuesto por el reconviniente si su relación respecto al reconvenido Marcos Antonio Bascope Mauriel respecto a la demanda reconvencional no estaba abierta? Señalando que no se podía y que carecía de competencia señalando que además de estar viciado de nulidad por la falta de citación esta también por manifiesta incompetencia para homologar el acuerdo.

Que si bien existe desistimiento de Ivette Bascope Mauriel, Kathia Bascope Mauriel, y Marco Antonio Bascope Mauriel sobre la demanda principal y admitida por Iver Lino Bascope, empero se debe considerar que no existe desistimiento de la demanda reconvencional lo que es inevitable la necesidad de citación al reconvenido Marco Antonio Bascope Mauriel. Solicitado en definitiva se anule obrados hasta el vicio más antiguo que es la falta de citación al reconvenido Marco Antonio Bascope Mauriel.

CONSIDERANDO III.-

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Habiendo similitud en los recursos de casación o nulidad en la forma planteados por Julia Arminda Mauriel Castro por escrito de folios 633 a 636 vuelta, y, por otro lado Claudio Jiménez Flores en representación de Tatiana Bascope Mauriel por escrito de folios 639 a 642 vuelta, se tiene, en el que se acusa que el Juez A quo y el Tribunal Ad quem habrían incurrido en la causal prevista en el artículo 254 numeral 7) del Código de Procedimiento Civil, se evidenciará si la omisión acusada merece la nulidad invocada; a tal efecto diremos:

Se tiene de obrados que el demandado Iver Lino Bascope Hurtado, a tiempo de contestar la demanda fs. 217 a 223 reconviene por acción negatoria, nulidad de clausula contractual y daños y perjuicios contra Ivette Bascope Mauriel, Katya Bascope Mauriel, Tatiana Bascope Mauriel, y Marco Antonio Bascope Mauriel, habiéndose citado con la misma a Ivette Bascope Mauriel, Katya Bascope Mauriel, y, Tatiana Bascope Mauriel no habiendo diligencia de citación en referencia a Marco Antonio Bascope Mauriel.

Durante la tramitación del proceso se tiene que por Auto de fecha 2 de marzo de 2007 de folios 352 se homologa escritura pública 407/2006 sobre convenio transaccional suscrita entre el demandado Iver Lino Bascope Hurtado, con los demandantes Ivette Bascope Mauriel, Kathia Bascope Mauriel, y Marco Antonio Bascope Mauriel (hijos), disponiéndose que el tramite prosiga solo en relación de quien no fue parte del documento transaccional. Documento que fue presentado por Iver Lino Bascope Hurtado por escrito de fs. 342 solicitando su homologación y refiriendo textualmente “…que el juicio siga su curso únicamente entre mi hija TATIANA BASCOPE MAURIEL y mi persona…”.