AS/0145/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 145/2018

Sucre, 30 de mayo de 2018

Expediente: SC-CA.SAII-PTS. 218/2017

Distrito: Potosí

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 491 a 504 de obrados, interpuesto por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal De Llallagua, contra la Sentencia Nº 01/2017 de 27 de abril de 2017, saliente de fs. 474 a 488 vlta., pronunciado por la Sala Especializada Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; dentro del proceso contencioso, interpuesto por la empresa constructora GAMI S.R.L., representada por MARIO JORGE JERÉZ CALLE, contra el GOBIERNO AUTONOMO MUNICIPAL DE LLALLAGUA, decreto de fecha 29 de mayo de 2017 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

I. Antecedentes del Proceso

I.1 Demanda, Contestación y Sentencia

Por escrito de fs. 123 a 126 de obrados, el actor vía proceso contencioso, demandó al Gobierno Autónomo Municipal de LLallagua, el pago de Bs.392.535,42. por concepto de saldo debido por obra entregada correspondiente a la ejecución del proyecto “Construcción del Mercado Central de LLallagua, Segunda Fase” de acuerdo al contrato Administrativo Nº 78/08, más el resarcimiento de daños y perjuicios. Admitida la demanda por la Sala Especializada Contenciosa y Contencioso Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, fue contestada mediante memorial saliente de fs. 308-3016 emitiéndose la Sentencia Nº 1/2017 de 27 de abril, cursante de fs. 474 a 488 y vlta., declarando PROBADA la demanda, disponiendo que el Gobierno autónomo Municipal de LLallagua, cumpla su obligación, incluyendo el pago de daños y perjuicios, a cuantificarse en ejecución de sentencia.

I.2 MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA.

AUSENCIA DE VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.-

Dentro el plazo previsto por ley, el Gobierno Autónomo Municipal de LLallagua, mediante memorial saliente de fs. 491 a 504, presenta recurso de casación en la forma, argumentando lo siguiente:

Que la sentencia recurrida ha omitido realizar una valoración y compulsa adecuada de las pruebas de descargo ofrecidas y producidas en el proceso, indicando que en el acápite PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA, cita las declaraciones testificales de descargo ya que de conformidad a lo preceptuado por el art. 1328 – 1) del Código Civil no es posible considerar la prueba señalada, sin embargo la prueba testifical de descargo versa particular y principalmente sobre el hecho de que no ha existido ni existe un contrato modificatorio suscrito con la empresa demandante, mucho menos existe acta de entrega definitiva, en consecuencia además de existir completa ausencia de valoración de la prueba, existe contradicción en la consideración de la misma como se verá más adelante. No señala la sentencia recurrida ninguna de las atestaciones de descargo, quienes de forma uniforme han señalado que no existe contrato modificatorio suscrito entre las partes. No existe un acta de entrega provisional de la obra, mucho menos acta de entrega definitiva, como mal señala la sentencia recurrida, que al no haberse suscrito contrato modificatorio no es posible proceder con la cancelación de ítems adicionales en ninguna obra, estas atestaciones a decir del Tribunal recurrido, carecen de valor y en consecuencia no han sido debidamente valoradas. En el caso que ocupa, efectivamente, indica la parte recurrente, se ha realizado el reclamo oportuno a momento de contestar a la demanda, sin embargo como se tiene manifestado el Tribunal A-quo admite como original una prueba carente de valor al ser una fotocopia simple, es más, no solamente se ha observado ese documento, sino otros que han sido presentados como prueba de cargo por el demandante en simples fotocopias y que de la misma manera han sido valoradas como originales.

Hace mención a lo establecido por el art. 1311 del C.C. indicando que la parte demandante, ha presentado fotocopia simple del contrato Administrativo Nº 72/08 del mes de octubre de 2008, el mismo que indica la parte recurrente, no tiene el valor probatorio por lo que el Tribunal A – quo, ha realizado una absoluta, parcializada e incorrecta valoración del documento señalado.

OMISIÓN DE VALORACIÓN DE OBSERVACION A INFORME PERICIAL.-

Indica la parte recurrente que otra de las falencias, constituye que mediante memorial de fecha 05 de abril de 2016, se observó el informe pericial evacuado por el perito ofrecido por la parte demandante, el mismo que no ha merecido el respectivo tratamiento, no se ha resuelto de forma alguna aquella observación realizada, al parecer las observaciones por la parte recurrente, carecen de valor legal y demuestran la parcialidad con la que ha obrado el Tribunal A-Quo, pretendiendo justificar su accionar en base a lo establecido en el parágrafo II del art. 440 del Código de Procedimiento Civil. Correspondiendo anular la resolución impugnada.

I.3 MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.

FAVORECIMIENTO ILEGITMO AL DEMANDANTE.-

Manifiesta la parte recurrente que en base al contrato Administrativo Nº 72/08, la obligación del Gobierno Autónomo Municipal de Llallagua, era la cancelación por la ejecución de la obra referida, en estricta sujeción a las condiciones establecidas en el documento base de contrataciones que ha sido presentado en su oportunidad mismo que nunca ha sido valorado ni considerado por el Tribunal recurrido, la obligación de la empresa demandante, era ejecutar los ítems en las condiciones que fue publicado y al haber ejecutado otros ítems no contemplados, no genera obligación alguna para el demandado.

De manera errónea y equivocada señala la sentencia impugnada que la parte demandada, hubiera prestado su consentimiento para la ejecución de los ítems que ahora pretende su cancelación, siendo que no ha presentado el libro de órdenes en el cual imperativamente los ítems debieron estar autorizados para su ejecución por parte del supervisor de la obra, no existiendo constancia de aquello.

La parte recurrente argumenta que se advierten cinco conclusiones arribadas por el Tribunal A-quo; el último dividido en dos observaciones.

PRIMERA.- Que se otorga valor probatorio al contrato administrativo Nº 72/08, el mismo que señala que “el contrato podrá ser ampliado de acuerdo con el procedimiento establecido en la cláusula Trigésima, por incremento en los volúmenes de obra o modificaciones en la obra que incidan en el plazo lo que será consignado en la respectiva orden de cambio o contrato modificatorio, por demora en el pago de planillas de avance de obra”; de lo que se establece que efectivamente el contrato puede ser modificado, encontrando su límite en la cláusula trigésima, transcribiendo para el efecto la indicada Cláusula.

Indica la parte recurrente que en el presente caso se ha sugerido la realización del contrato modificatorio, la que efectivamente existió aquella recomendación y siendo que el mencionado contrato modificatorio no se elaboró, no existe obligación alguna; concluye transcribiendo el art. 36 del Decreto Supremo N. 29190 de 11 de julio de 2007, vigente en el momento de la suscripción del contrato.

SEGUNDA.- La sentencia impugnada, señala que se ha demostrado la ejecución de algunos ítems, como ser columnas circulares en un número de 12 para el reforzamiento de la losa y un soporte de las gradas que no tenían antes, argumentos que no están demostrados con prueba alguna, ya que aseverar que esas columnas no existían antes es temerario, no existiendo certeza si existían y el momento en que fueron construidas.

Continua diciendo, la parte recurrente, que no es cierto que haya existido ACTA DE ENTREGA PROVISIONAL, ya que la parte demandante no ha presentado prueba alguna que se refiera al acta; se refiere a que si hubo inspección a la obra, en la que habían 20 observaciones, no existiendo documento que acredite que hayan sido subsanadas. Por último cita los informes de fs. 37 – 42, 93, 55, los mismos que recomiendan la elaboración de contrato modificatorio de los ítems de reforzamiento de la estructura de la fase, la misma que nunca se cumplió, es decir que el Tribunal A –quo, realiza una valoración de los informes en favor de la parte demandante, sin embargo no indican que era obligación de la empresa constructora tramitar el contrato modificatorio y recién ejecutar cualquier ítem adicional.

TERCERO.- Señala que, el Tribunal A-quo, indica en su sentencia ahora recurrida, que no se suscribió contrato modificatorio de las obras adicionales efectuadas por la empresa constructora sino que acordaron únicamente de manera verbal que a la conclusión de la obra darían vía libre para su cancelación….., manifiesta la parte recurrente, que aquel argumento se encuentra fuera de todo marco legal, toda vez que no se puede otorgar valor legal a un contrato verbal en materia administrativa. Por ende al no existir un instrumento legal valedero para exigir el cumplimiento de ninguna obligación, no corresponde proceder a la cancelación por parte del Gobierno Autónomo Municipal de Llallagua. La interrogante surge al desconocer la forma de cómo supuestamente se ha ordenado la ejecución de los ítems de los cuales el demandante reclama su cancelación, peor aún no se puede demostrar de forma alguna de cómo es que el Municipio supuestamente y a decir del demandante ha prestado conformidad con la ejecución de ítems no contemplados en las especificaciones técnicas y DBC, por lo que al no existir contrato modificatorio, orden de cambo u orden de trabajo, no existe obligación por parte del Municipio.

CUARTO.- Manifiesta, la parte recurrente que en la sentencia recurrida, se alega la verdad material, como queriendo justificar la falta de contrato modificatorio, aspecto que de forma alguna puede ser considerado, si bien es cierto que prima el principio de verdad material, no es menos cierto que en este caso la única verdad material que se debió considerar es que no existe contrato modificatorio; consecuentemente si se cita le verdad material, acaso existe la certeza que el Municipio de Llallagua tiene programado en el POA, la cancelación por Items, no autorizados, no contenido en un instrumento legal, en el caso que nos ocupa, no se han presentado los informes técnicos, legales y financieros que demuestren la viabilidad para la ejecución de nuevos ítems.

Indican que, el tribunal recurrido, menciona la SC 353/2012, referente al silencio administrativo, que le confiere al administrado la facultad de interponer los recursos que la ley le franquea, como ser recurso de revocatoria y jerárquico, lo que no se advierte, en el caso de autos.

QUINTO.- Manifiesta la parte recurrente, que nunca hubo confesión por parte de la entidad Edil, en la entrega de la obra, siempre se ha manifestado que a decir del demandante, o según lo referido por el demandante, concretamente en el caso de la excepción de prescripción, se ha señalado que en el mes de octubre de 2008 años, ha suscrito minuta Nº 72/08 para la CONSTRUCCION DEL MERCADO CENTRAL SEGUNDA FASE, que en fecha 14 de marzo de 2010 años se ha procedido con la ENTREGA PROVISIONAL TECNICA, en consecuencia de què confesión se puede hablar, mal señala el tribunal A-quo una supuesta e imaginaria confesión que solamente existe en la mente de un tribunal parcializado; y que se debe considerar en primera instancia que: PRIMERO.- 120 días son cuatro meses desde el 14 de marzo fecha de la supuesta entrega provisional que nunca existió, sino simplemente una inspección previa a la entrega provisional, hasta el 14 de septiembre como señala el Tribunal A-quo son seis meses o sea 180 días no 120, adviértase que de toda forma se pretende favorecer al demandante realizando cálculos parcializados y abusivos, en desmedro de la institución del Estado; SEGUNDA.- No existe constancia alguna en que se hubiera realizado la entrega definitiva de la obra, no existe constancia de que las 20 observaciones hubieran sido subsanadas, entonces como es posible de que se pretenda computar el plazo para la prescripción desde el 15 de septiembre de 2010.

Haciendo un análisis jurisprudencial, concluye el recurso indicado que en la contestación a la demanda se observó la prueba documental presentada, ya que no cumplen con lo establecido por los art. 1289 y 1311 del C.C.

SE ACUSA CONTRADICCIÓN ENTRE LA PARTE CONSIDERATIVA Y RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA.-

Hace referencia el recurso, a que no existen las figuras de acta de entrega provisional y acta de entrega definitiva, mucho menos se puede acreditar el extremo señalado con una inspección in visu, toda vez que conforme establecen los Decretos Supremos N. 29190 y 0181, el procedimiento para la recepción se encuentra consignado en el contrato suscrito. Existiendo la contradicción en el hecho de declarar Probada una demanda sin que exista documento idóneo para ese fin; tampoco consta que se haya procedido a la firma del contrato modificatorio. Solicitando en definitiva que el Tribunal superior, Revoque en todas sus partes la sentencia apelada.

Corrido en traslado el recurso, la parte demandante, contesta al mismo de acuerdo a los siguientes puntos:

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE EL RECURSO DE CASACION, PREVISTO EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, APLICABLE EN EL CASO QUE NOS OCUPA.-

Cuando el recurso se plantea en la forma, es decir por errores de procedimiento, denominado también error In Procedendo, su finalidad es la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo cuando se hubieran violado las formas esenciales del proceso.

En tanto que el recurso de casación en el fondo o Error in Judicando, procede por errores en la resolución del fondo del litigio y está orientado a que el Tribunal supremo revise el fondo de la resolución impugnada, siendo su finalidad la casación del Auto de Vista recurrido y la emisión de una nueva resolución que resuelva sobre el fondo de la controversia. En ambos casos se debe dar cumplimiento a lo establecido en el art. 258- 2) del mismo cuerpo legal, es decir citar en términos claros, concretos, y precisos la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error, especificaciones que deben hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente.

CONSIDERANDO II:

FUNDAMENTACIÓN DE DERECHO.

Que en virtud a la naturaleza jurídica del proceso contencioso, que reviste las características de juicio ordinario ya sea de puro derecho como de hecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en Casación, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en una sus salas Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Coactiva, Social y Administrativa, por mandato del art. 10. I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código Pdto. Civil, siendo el objeto -según la veracidad o no del reclamo planteado- conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales en la fase administrativa, con relación a los argumentos expuestos por la entidad demandante y, realizar el control judicial de legalidad sobre los hechos resueltos en el recurso jerárquico por la Superintendencia Tributaria General.

Como se tiene dicho, al ser un proceso ordinario, se deben aplicar imperativamente lo establecido en los arts. 250 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por mandato expreso de la Disposición Final Tercera de la ley 439 de 19 de noviembre de 2013, que mantiene vigente lo establecido en la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, relativo a la tramitación de los procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos.

1.1. CON RELACION A LA CALIFICACION DE LOS PROCESOS

Es necesario ingresar a analizar la clase de procesos Contenciosos que son como el caso que nos ocupa, cuya tramitación se encuentra establecida en la Ley 620, remitiéndonos también al Código de Procedimiento civil, como Procesos Ordinarios ya sean calificados como de puro Derecho o de Hecho.