AS/0146/2019

SALA PLENA

AUTO SUPREMO N°: 146/2019

LUGAR Y FECHA: Sucre, 21 de agosto de 2019

EXPEDIENTE: 29/2016

DEMANDANTE: Gabriel Caricari Villca

DEMANDADO(A): Sentencia de 7 de noviembre de 2013

TIPO DE PROCESO: Recurso de Revisión de Sentencia (Penal).

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina

VISTOS EN SALA PLENA:

El recurso de revisión de sentencia ejecutoriada de fojas 119 a 122, interpuesto por Gabriel Caricari Villca, emergente del fenecido proceso penal seguido por el Ministerio Público en su contra, por la comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente, previsto y sancionado por el artículo 308 bis del Código Penal.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA:

Que, el recurrente, al amparo del parágrafo II del artículo 180 de la Constitución Política del Estado, bajo el principio de impugnación, en base a la causal prevista en el inciso 5) del artículo 421 del Código de Procedimiento Penal, es decir, cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna, solicita la revisión de la Sentencia Condenatoria Ejecutoriada de 7 de noviembre de 2013, pronunciada por el Juez de Instrucción Mixto y Cautelar de la Provincia de Vinto del Departamento de Cochabamba, en base a la argumentación siguiente:

1.- Citando el Auto Supremo N° 063/2014 de 28 de febrero (no indica la sala que lo emitió), cuyo entendimiento central sostuvo que debe considerarse que la revisión no es un momento procesal o medio de impugnación porque no se pone en juego la validez de la sentencia, sino que ante nuevos elementos y circunstancias no conocidos ante la autoridad jurisdiccional, la sentencia injusta debe rescindirse, señala que en fecha 5 de mayo de 2013, se procedió en su contra a la apertura del caso signado con el N° 495/2013, a denuncia de la Señora Grecia Marza Cabezas, siendo la víctima del hecho delictuosa, su hija menor de tres (3) años, Anabel Paredes Marza.

2.- Que, el 6 de mayo de 2013, el representante del Ministerio Público recibió la declaración informativa de Gabriel Caricari Villca, declaración que se recibió en presencia de su hermano mayor, por ser el declarante menor de edad, presentándose en la misma fecha la resolución de imputación formal en la audiencia de medidas cautelares de 24 de en su contra, en la que se hizo constar que el hecho delictuoso fue llevado a cabo en fecha 5 de mayo de 2013.

3.- Que, el Juez de Instrucción Cautelar N° 1 en lo Penal de Quillacollo asumió conocimiento de la imitación formal en contra de Gabriel Caricari Villca, por la comisión del delito previsto por el art. 308 bis del Código Penal, modificado por Ley N° 348, señalando audiencia para resolver la solicitud de aplicación de medidas cautelares para el día 7 de mayo de 2013, oportunidad en la que se dispuso su detención preventiva a ser cumplida en la cárcel pública de San Pablo de Quillacollo, ingresando al recinto penitenciario esa misma fecha, conforme consta en el mandamiento de detención preventiva.

4.- Que, el requerimiento presentado por el Fiscal de Materia, de 10 de octubre de 2013, requirió por la aplicación de la salida alternativa de proceso abreviado a favor de Gabriel Caricari Villca, por la comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente, precisando como fecha del hecho, el 5 de mayo de 2013, debiendo imponérsele la pena de veinte años de reclusión.

5.- Que, de acuerdo con el Acta de Audiencia de Procedimiento Abreviado, de 7 de noviembre de 2013 y la Sentencia de la misma fecha, se declaró a Gabriel Caricari Villca, autor del delito de violación de infante, niño, niña o adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del Código Penal, imponiéndosele la pena de veinte años de reclusión en el penal de San Pablo de Quillacollo; evidenciándose que el hecho ocurrió el 5 de mayo de 2013, cuando contaba con 17 años, 4 meses y 25 días de edad y a momento de ser condenado contaba con 17 años y 11 meses de edad, sentencia que se encuentra ejecutoriada, conforme se tiene del mandamiento de condena emitido por el Juzgado de Instrucción Mixto y Cautelar de Vinto.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Luego de la argumentación fáctica, la fundamentación técnico-jurídica expresada en el memorial del recurso, señaló lo que a continuación en síntesis se refiere:

a.- Manifestó que la Ley N° 548 de 17 de junio de 2014, Código Niño, Niña y Adolescente, a través del parágrafo I de su Disposición Adicional Segunda, modificó el artículo 5 del Código Penal, quedando redactado de la siguiente manera: “La Ley penal no reconoce ningún fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones se aplicarán a las personas que en el momento del hecho fueren mayores de catorce (14) años. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES DE CATORCE (14) AÑOS Y MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS, ESTARÁ SUJETA AL RÉGIMEN ESPECIAL ESTABLECIDO POR EL CÓDIGO NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE.”

b.- Indicó que el artículo 4 del Código Penal indica: “Si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al dictarse el fallo o de la vigente en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más favorable. SI DURANTE EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA SE DICTARE UNA LEY MÁS BENIGNA, SERÁ ÉSTA LA QUE SE APLIQUE.

c.- Citó asimismo el artículo 123 de la Constitución Política del Estado, que determina: “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; EN MATERIA PENAL, CUANDO BENEFICIE A LA IMPUTADA O AL IMPUTADO…”

d.- Hizo referencia a la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 1742/2013 de 21 de octubre, que según señaló toma a su vez el fundamento de la N° 1030/2003-R de 21 de julio, que señala: “…la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o DISMINUYE EL QUANTUM DE SU PENA, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) BENEFICIE AL DELINCUENTE, EN EL ÁMBITO DE SU ESFERA DE LIBERTAD; siendo comprensivas de tal ámbito, entre otras: las circunstancias, el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, la rehabilitación, y las medidas cautelares personales.”

e.- Refirió del mismo modo, el artículo 203 de la Constitución Política del Estado, sobre el carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio de las sentencias del tribunal Constitucional Plurinacional, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sobre el principio de legalidad y de retroactividad, el artículo 268 del Código Niño, Niña y Adolescente, Ley N° 548, sobre la responsabilidad penal atenuada y el artículo 9 del mismo cuerpo normativo, acerca de la favorabilidad en la interpretación de sus normas en interés superior del niño, niña o adolescente, en relación con la Norma Suprema del Estado y los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, cuando estos sean más favorables. Más adelante efectuó una cita extensa del Auto Supremo N° 548 de 10 de octubre de 2014, sin mencionar la Sala a la que correspondería.

A continuación, bajo el epígrafe “ANÁLISIS DEL CASO”, realizó una comparación entre lo que disponía el artículo 222 de la Ley N° 2026, Código Niño, Niña y Adolescente de 27 de octubre de 1999, que determinaba la responsabilidad social desde los 12 hasta los 16 años, sancionándola con medidas socioeducativas. En cambio -argumentó-, que la Ley N° 548 de 17 de junio de 2014, Código Niño, Niña y Adolescente, al modificar el artículo 5 del Código Penal, determina que la responsabilidad penal del adolescente de 14 años y menos de 18 años, se sujetará al régimen especial establecido por la propia Ley N° 548.

Adicionó posteriormente, que en el momento en que fue cometido el hecho, conforme al certificado de nacimiento y cédula de identidad, contaba con la edad de 16 años y 7 meses aproximadamente (sic) y que en ese sentido, la Ley N° 548, Código Niño, Niña y Adolescente de 17 de julio de 2014, norma especial de aplicación preferente frente a la ley general, incide en el ámbito de la esfera de su libertad, encontrándose dentro de los alcances del principio de favorabilidad y consiguiente retroactividad en las condiciones previstas en el artículo 123 de la Constitución Política del Estado, procediendo la atenuación en cuatro quintas partes conforme al parágrafo I del artículo 268 de la Ley N° 548 que establece: “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA O EL ADOLESCENTE SERA ATENUADA EN CUATRO QUINTAS PARTES RESPECTO DEL MAXIMO PENAL CORRESPONDIENTE AL DELITO ESTABLECIDO EN LA NORMA PENAL”.

I.3. Petitorio.

Concluyó el memorial, solicitando que en aplicación del artículo 123 de la Constitución Política del Estado y del inciso 5) del artículo 421 del Código de Procedimiento Penal, admitido que sea el recurso, se proceda a anular la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2013 pronunciada por el Juzgado de Instrucción Mixto y Cautelar de Vinto y se dicte una nueva, considerando la atenuación correspondiente a la pena en las cuatro quintas partes del máximo previsto para el delito tipificado por el artículo 308 bis del Código Penal, es decir la pena máxima de cinco años de reclusión a cumplir en el penal de San Pablo de Quillacollo.

II.- DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO.

Que, previa la observación de fs. 125 del cuaderno procesal, en sentido que el recurrente debió adjuntar la certificación de ejecutoria de la sentencia que pretende rever, fue admitido el recurso de revisión de sentencia por Auto Supremo N° 126/2016 de 22 de noviembre (fojas 135 a 136 vta.), notificándose con él al Fiscal General del Estado, como a Gabriel Caricari Villca, además de recibirse el expediente original del proceso que dio lugar a la emisión de la sentencia cuya revisión ahora se solicita.

Al mismo tiempo, se dispuso la notificación a Grecia Marza Cabezas, madre de la víctima que resulta ser menor de edad (tres años), ordenando que a tal efecto se libre provisión citatoria, cuyo diligenciamiento fue encomendado a la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.

Por providencia de fojas 153 y a pedido del representante del Fiscal General del Estado, se dispuso la citación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en forma personal, actuado procesal que fue cumplido conforme consta en la diligencia de fojas 155.

Mediante memorial de fojas 192, el recurrente devolvió la provisión citatoria diligenciada, solicitando por otra parte celeridad en la resolución del recurso, por lo que por providencia de fojas 193, se ordenó el arrimo de la provisión citatoria diligenciada a sus antecedentes y en razón de haber concluido el periodo constitucional del mandato de la anterior Magistrada que tramitaba la causa, mediante providencia de fojas 197, el Señor Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, reasignó tramitador en la presente causa en la persona del Magistrado, Dr. Ricardo Torres Echalar.

Que mediante memorial que discurre de fs. 139 a 152 de obrados, el Señor Fiscal Superior de la Fiscalía General del Estado, en representación legal del Fiscal General, responde a la revisión impetrada, señalando en lo principal y en síntesis:

Previo a un resumen de los antecedentes del proceso penal instaurado por el recurrente y consideraciones doctrinarias del Recurso de Revisión Extraordinaria de Sentencia, señaló que, de acuerdo a los datos del proceso, actualmente Gabriel Caricari Villca se encuentra cumpliendo condenas en el Centro Penitenciario de San Pablo de Quillacollo del Departamento de Cochabamba a partir del 7 de mayo de 2013, evidenciándose que durante el tiempo de su condena fue promulgada una Ley mas benigna y favorable para los adolescentes imputables como sanción, por lo que a la Sentencia pronunciada contra el ahora recurrente correspondería aplicar la causal prevista en el numeral 5) del artículo 421 del Código de Procedimiento Penal que señala “Cuando corresponda aplicar retroactivamente una la Ley penal mas benigna”, considerando que con la Ley N° 548 de 17 de julio de 2014, aplicable por el principio de retroactividad de la Ley penal mas favorable o benigna, se modificó el tratamiento de todos los adolescentes con responsabilidad penal, aplicable al caso concreto en consideración a la edad que tenía el condenado en el momento de la comisión del hecho.

Sin embargo, -continúo el representante del Ministerio Público-, es importante que el Tribunal Supremo de Justicia, considere la edad que tenía la víctima al momento de la comisión del delito que era de tres años, pues, si bien la Ley N° 548, respecto al ámbito de aplicación en sus artículos 61.I y II señalan: “Las disposiciones de este Código se aplican a adolescentes a partir de los 14 años de edad y menores de 18 años de edad, sindicados por la comisión de hechos tipificados como delitos. Se establece la edad máxima de veinticuatro años para el cumplimiento de la sanción penal en privación de libertad”, y el artículo 268. I y II respecto a la responsabilidad atenuada establece que “La responsabilidad penal del o de la adecente será atenuada en cuatro quintas partes respecto del máximo penal correspondiente al delito establecido en la norma penal. Para los delitos cuyo máximo penal esté entre quince y treinta años en la Ley Penal, la sanción deberá cumplirse en un centro especializado de privación de libertad”, no es posible dejar de considerar que el autor del delito fue condenado por el delito previsto y sancionado por el artículo 308 Bis del Código Penal por violación a una niña menor de tres años de edad.

Citando los artículos 60, 115.II de la Constitución Política del Estado, referidos al deber de protección que tiene el Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente que comprende la preeminencia de sus derechos y recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y el derecho que tiene toda persona a la vida y a la integridad física, solicitó se realice una ponderación de los intereses del recurrente con los de la víctima, concluyó que es obligación del Estado garantizar la justicia material a la víctima para evitar la impunidad de hechos como el cometido por el condenado, contra niños y niñas indefensos. También el Ministerio Público citó varios casos de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el marco de la aplicación de la Convención de Belem do Pará, como el caso Fernández Ortega y Otros vs. México; Rosendo Cantú y Otra vs. México, Masacres de el Mazote y lugares aledaños vs. El Salvador; Martí de Mejia vs. Perú, referidos todos a casos de violación sexual y el sufrimiento severo de la víctima, que se agudiza y adquiere especial intensidad tratándose de niños, para señalar que el abuso sexual infantil no debe ser permitido en ningún Estado de Derecho que se precie de tener leyes proteccionistas de los sectores más indefensos.

Peticionó que, en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad, el Recurso de Revisión debe ser rechazado por ser improcedente.

A su turno, Grecia Marza Cabezas, madre de la víctima, en el memorial de fojas 161 a 165 realizando una sinopsis del proceso penal, reproduciendo la declaración de la víctima y el certificado médico forense que comprobó la comisión del delito endilgado al recurrente, señaló que la Constitución Política del Estado en sus artículos 58, 59, 60 y 61 establece los derechos de los adolescentes, jóvenes, niños y niñas, resaltando el deber que tiene el Estado, la sociedad y la familia de garantizar la seguridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, al igual que el Código Niña, Niño y Adolescente, tiene como objetivo principal reconocer, desarrollar y regular el ejercicio de los derechos de la niña, niño y adolescente. Añadió que, desde que ocurrió el hecho delictuoso, transcurrieron 4 años y 5 meses aproximadamente, y que su pequeña niña aún tiene secuelas por la violación sufrida, pese a la ayuda psicológica que se le brindó, experimentando miedos, temores que le ocasionan inseguridad en su desenvolvimiento en relación a otras niñas de su edad, poseyendo una autoestima muy baja que le causa problemas en su entorno escolar y aprendizaje y, lo mas preocupante es que, pese a que ahora cuenta ya con ocho años de edad, el trauma causado por la violación no ha sido superado, hecho que se agrava con la situación de escases económica que atraviesa que no le permite siquiera buscar ayuda de un perito psicólogo.

Agregó que si bien es cierto que la favorabilidad invocada por el recurrente se aplica en materia penal, no es menos cierto que según el contenido teleológico, debe considerarse que en el momento de la comisión del delito, la menor tenía escasamente tres años y el agresor ya era un adolescente, por lo que tal favorabilidad debe ser aplicada en relación a la menor vejada y no del adolescente que delinquió. En su Petitorio solicitó se rechace el recurso presentado por el condenado, se respete el acuerdo legal para procedimiento abreviado suscrito entre el delincuente y el Ministerio Público, a través del cual logró una pena de privación de libertad de veinte años y se tome en cuenta que el condenado ya alcanzó la mayoría de edad.

Por su parte, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, a través de su abogada, mediante memorial de fojas 230 a 232, con los argumentos en él contenidos y sobre todo haciendo cita del art. 421 numeral 5) del Código de Procedimiento Penal, solicita se admita el Recurso de Revisión Extraordinaria de Sentencia y se anule la sentencia condenatoria pronunciada contra el recurrente.

Recibido que fue el expediente original del proceso penal y siendo el estado de la causa, no habiendo más que tramitar, se decretó “autos para sentencia”, conforme se evidencia de la providencia de fs. 239.

III. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA CONDENATORIA RECURRIDA

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente del proceso, se evidencia lo siguiente: