AS/0146/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 146

Sucre, 11 de marzo de 2021

Expediente: 496/2020-C

Demandante: Sociedad Accidental “ROES DESING”

Demandado: Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional

Proceso: Contencioso

Departamento: Tarija

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 527 a 529, interpuesto por la Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional, representada por Ronald Zelada Guarachi; contra la Sentencia N° 11/2020 de 25 de septiembre de fs. 494 a 513; emitida por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; dentro del proceso contencioso, interpuesto por la Sociedad Accidental “ROES DESING”, representada por Marino Gallardo Muñoz, contra la entidad recurrente; el Auto N° 37-C/2020 de 18 de noviembre de fs. 533, que concedió el recurso; el Auto de 3 de diciembre de 2020 de fs. 539, que admitió el recurso; y todo lo que fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia:

Tramitado el proceso contencioso, la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió la Sentencia N° 11/2020 de 25 de septiembre de fs. 494 a 513, que declaró PROBADA en parte la demanda de 343 a 353, disponiendo: “1.- Declarar valida y eficaz la resolución de contrato impuesta por la Asociación Accidental ROES DESING, por falta de pago del producto Intermedio N° 2; 2.- El pago a favor de la empresa del monto fijado por concepto de Producto Intermedio N° 2 (aprobado), en la suma de Bs. 17.513,00, que corresponde al 20% del monto total contratado, con la deducción de dos días multa, debiendo la entidad demandada además restituir en favor de la Asociación Accidental las retenciones efectuadas del 7% por concepto de garantía de cumplimiento de contrato en el caso de los Productos Intermedio N° 1 y 2, en virtud de que el contrato fue terminado por causal a la entidad contratante; 3.- Sin lugar al pago del Producto Intermedio N° 3 y final por no encontrarse aprobados y al existir observaciones que no fueron subsanadas conforme a los Términos de Referencia, además de no haber presentado conforme lo pactado en el contrato administrativo; y 4.- Declara ineficaz la resolución de Contrato practicada en sede administrativa por la Entidad Aduana Nacional Gerencia Regional Tarija” (sic).

II.- RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:

En conocimiento de la señalada Sentencia, la Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional, representada por Ronald Zelada Guarachi, formuló recurso de casación en el fondo de fs. 527 a 529; alegando lo siguiente:

Alegó, que la Sala Social, SS y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera, interpretó erróneamente los arts. 10 y 20 de la Ley N° 1178, referido a que los procesos de contratación, se encuentran reglamentados en el Decreto Supremo (DS) N° 0181 de Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), respecto al art. 86, que establece que los documentos integrantes del contrato, están entre ellas el Documento Base de Contratación (DBC) y las garantías; e interpretación errónea de la prueba, que incurrió en error de hecho y de derecho, vulnerando así los intereses de la institución y por ende del Estado boliviano.

Afirmó que la Sentencia impugnada, causó agravios en dos aspectos, el primero la causal atribuible por la que fue resuelto el contrato y el segundo al no estar aprobado el Producto N° 2, no corresponde su pago, conforme detalla:

1.- La causa atribuible para la resolución del contrato, es de la Consultora.

Señaló, que la presentación del Producto Intermedio N° 2, de acuerdo al DBC, venció el 5 de febrero de 2017 y la Consultora “ROES DESING”, presentó el producto el 7 de febrero de 2017; es decir, con 2 días de retraso y una vez que revisó el Producto, por parte de la contraparte técnica de la Aduana Nacional (AN), consideró un producto insuficiente.

La institución de la AN, con las observaciones notificó a la Consultora, el 15 de febrero de 2017 y conforme al DBC, otorgó el plazo de 10 días hábiles para que sean subsanadas; una vez notificada la Consultora, realizó una segunda presentación de documentos del Producto Intermedio N° 2, el 3 de marzo de 2017; es decir, con un mes de retraso y una vez que fue revisado la documentación, nuevamente fue observado por no cumplir con los términos de referencia.

Como consecuencia de las observaciones, la AN notificó a la consultora el 24 de marzo de 2017 mediante Nota N° 4; y el 17 de abril de 2017, mediante carta Notariada AN-GRT-ULETR N° 010/2017, con la intención de resolución de contrato por el incumplimiento de la Cláusula Quinta y consiguiente incumplimiento de lo previsto en las literales f) y j) del núm. 2-1 de la Cláusula Décimo Séptima, referida al incumplimiento injustificado del plazo de entrega y las multas correspondientes; la Consultora, presentó Nota Cite AARD N° 023 de 19 de abril de 2017, afirmando que se enmendó las observaciones.

La contraparte técnica, el 20 de abril de 2017, emitió el informe AN-UPEGC N° 0192/2017, que aprobó erróneamente el Producto Intermedio N° 2, en contravención de lo que establece el contrato administrativo; ante ese hecho la Sentencia N° 11/2020, señaló: “este Tribunal debe dejar constancia de la revisión del informe AN-UPEGS N° 192/2017 de abril (fs. 2041-2028) del anexo 4 si bien aprobó el producto intermedio N° 2, empero el mismo fue aprobado con la condición de que varios componentes deban ser complementados en la siguiente etapa, hecho que no puede darse en estos tipos de proceso de contratación, dado a que si el producto intermedio N° 2 fue aprobado no puede dejarse para otra etapa el cumplimiento de los componentes observados, que no cumplen con los términos de referencia, denotando con éste acto, que la entidad incurrió en omisiones por las cuales no pueden ahora servir de fundamento para sancionar a la empresa consultora, por el contrario constituyen indicios de responsabilidad en el ejercicio del servicio público en el marco de la Ley 1178”.

Afirmó que el Tribunal, convalidó un informe que vulneró el propio contrato administrativo suscrito con la consultora, cuando ésta debió cumplir todas y cada una de sus cláusulas; y la Aduana Nacional, cortó esta ilegalidad y la autoridad jurisdiccional no podía convalidar un hecho arbitrario e ilegal, porqué su misión es administrar justicia y aplicar la Ley.

Concluyó señalando, que al no haber presentado por la Consultora el Producto Intermedio N° 2, de acuerdo a los términos del DBC, ese producto es insuficiente; por tanto, la causal para la resolución de contrato es atribuible a la Consultora.

2.- No corresponde el pago por el Producto Intermedio II, tampoco el reintegro de la garantía del 7%.

La Sentencia impugnada, dispuso el pago a favor de la empresa, pese a encontrarse ilegalmente aprobado el Producto Intermedio N° 2, con la reducción de dos días multa; además, restituyó en favor de la Consultora las retenciones efectuadas del 7%; sin embargo, por los fundamentos expuestos en el primer agravio no correspondía dicho pago.

Afirmo, que la Sentencia, dispuso el reintegro del 7% por concepto de garantía; sin embargo, conforme a la Cláusula Séptima autoriza a la ENTIDAD a retener dicho porcentaje, cómo garantía de cumplimiento de contrato; y en el caso, no hubo informe final de conformidad, por tanto no correspondía el reintegro.

Petitorio.

Solicitó, se case la Sentencia N° 11/2020 de 25 de septiembre.

Contestación.

Planteado el recurso de casación, por la Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional y en traslado por decreto de 26 de octubre de 2020 a fs. 530, el demandante pese a su legal notificación no contestó el recurso.

Admisión.

Mediante Auto de 3 de diciembre de 2020 (fs. 539), este Tribunal, admitió el recurso de casación en el fondo de fs. 527 a 529, interpuesto por la Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional, que se pasa a resolver:

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.

Inicialmente para resolver la controversia es necesario precisar algunos preceptos doctrinales y jurisprudenciales, con relación a la naturaleza del presente proceso:

Doctrina aplicable al caso:

1.- Para el autor Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos" señala: “(…) el contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado; sino que existe también el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de derecho privado, pero también diferencias que derivan de su contenido, de su fin, de intereses que les afecta y de su régimen jurídico propio”.

Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra “Curso de Derecho Administrativo Pág. 737, sostienen que a diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles“, “…en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público determinará entonces que el contratante de la administración titular del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino que, por extensión, lo esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, con el cual consiente en colaborar. La administración, por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anormal, que no podía razonablemente prever en el momento de contratar”.

Juan Carlos Cassagne en su obra “Derecho Administrativo” Tomo I Págs. 118 y 119, en cuanto al régimen exorbitante expresa: “El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente, ya que el mismo, en definitiva, es un producto de la categoría histórica que caracteriza al derecho administrativo”. “La denominación de régimen exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya concreción, en los casos particulares, está a cargo de la Administración pública. De ese modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo”.

Sobre el mismo tema, la jurisprudencia sostiene el mismo criterio y para comprender su alcance se cita el Auto Supremo 264/2014 de 27 de mayo de 2014, emitido por la Sala Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, cuando afirma que: “….De lo expuesto diremos que estamos frente a un contrato administrativo cuando: a) Al menos una de las partes que interviene en su celebración es la Administración Pública (elemento subjetivo); b) cuando el objeto sobre el que versa se encuentra directamente relacionado con la satisfacción de necesidades de carácter público -servicio o interés público- (elemento objetivo).

Nuestro ordenamiento positivo, en el art. 47 de la Ley N° 1178, reconoce la naturaleza administrativa de los contratos que suscriben las entidades del Estado sujetas a esa normativa de control, en ese sentido, en su parte final dispone que: "(…) son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza...".

De acuerdo con el texto legal citado, revisten naturaleza administrativa, por atribución legal, aquellos contratos que tengan por objeto directo: 1) La ejecución de obras; 2) la provisión de materiales, bienes y servicios.

Esto no quiere decir que éstos sean los únicos contratos de naturaleza administrativa, pero sí son los que expresamente se encuentran calificados como administrativos por la Ley, en razón al objeto sobre el que versan, siendo la propia Ley la que abre la posibilidad que existan otros contratos administrativos en razón de su naturaleza; es decir, respecto de una directa vinculación con el interés o servicio público.

La diferencia entre el contrato administrativo y el privado, es de trascendental importancia al momento de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer las controversias que surjan entre las partes.

Como podemos advertir, la diferencia existente entre el contrato administrativo y el contrato privado, plantea un problema jurídico de mayor importancia, si se tiene en cuenta la existencia de las jurisdicciones contencioso y contencioso-administrativa y de la jurisdicción ordinaria, pues las controversias emergentes de los contratos administrativos no podrían ser sometidos a la jurisdicción ordinaria -civil-, sino a la jurisdicción especializada contencioso y excepcionalmente contenciosa administrativa, cuando entre su controversia se impugna una resolución que provoque controversia entre el interés público y privado.

Al respecto el autor Rafael Bielsa, en la obra citada, señala que: “El conocimiento y decisión de todo litigio sobrevenido en la ejecución (o interpretación controvertida) de los contratos administrativos corresponde a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo. El fundamento y justificación de esta competencia está en el objeto del contrato administrativo, es decir, al grado de interés público que el contrato contiene”.

Por otra parte, se debe señalar que la Constitución Política de Estado, así como la Ley del Órgano Judicial, reconocen y regulan las jurisdicciones especializadas y dentro de ellas a la jurisdicción contenciosa y contenciosa administrativa, desarrollada y regulada por la Ley Nº 620, al igual que la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990; el DS Nº 181 de 28 de junio de 2009, así como también el Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) en su art. 775, que dispone: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes a la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia…”.

Precepto normativo que señala la competencia para la resolución de los conflictos, emergentes de los contratos administrativos a la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia) y que actualmente se encuentra regulada por la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, “Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo” que reconoce la jurisdicción especializada, en relación a lo establecido en el art. 179-I de la CPE, de manera que corresponde referir a lo que dispone el art. 6 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, cuyo texto dice: “(Procesos en trámite). “Los procesos en curso, archivados y los presentados con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, continuarán siendo de competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y de las Salas Plenas de los Tribunales Departamentales de Justicia, hasta su conclusión, conforme a normativa legal aplicable hasta antes de la promulgación de la presente Ley.”

2.- Finalmente cuando se demanda el cumplimiento o la resolución de este tipo de contratos; esta pretensión se sustenta por analogía, en las previsiones contenidas en el art. 568-I del Código Civil (CC), que determina: “En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño”.

Por consiguiente, esta acción se encuentra reservada solo para la parte que cumplió sus obligaciones; por cuyo motivo, como requisito para acreditar la legitimación del actor y luego declarar probada la demanda, con carácter previo debe determinarse que éste, ha cumplido con la contraprestación a la que se encontraba reatado, pactada en el contrato administrativo suscrito.

Respecto de los contratos resueltos por una de las partes en mérito a una cláusula resolutoria, de similar manera se aplica el art. 569 del CC, que establece: “Las partes pueden convenir expresamente que el contrato quedará resuelto si una determinada obligación no se cumple en la forma y de la manera establecida. En este caso el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad e intervención judicial”.

Empero esta previsión tiene sus límites cuales son las previsiones de los arts. 454 y 519 del CC, referido a la libertad contractual y la eficacia de los contratos, cuando establecen: