AS/0147/2019-RA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 147/2019-RA

Sucre, 26 de marzo de 2019

Expediente: La Paz 5/2019

Parte Acusadora    : Ministerio Público y otro

Parte Imputada     : Gabriela Geraldine Zapata Montaño y otros

Delitos     : Legitimación de Ganancias Ilícitas y otros

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 30 de julio, 24 de octubre, 14, 16 y 30 de noviembre de 2018, cursantes de fs. 5115 a 5121, 5267 a 5297 vta., 5321 a 5338, 5346 a 5349 vta., 5367 a 5382, 5390 a 5397, 5398 a 5402 vta., y 5427 a 5445, Jimmy Ysrael Morales Cuba, Gabriela Geraldine Zapata Montaño, Ricardo Abelardo Alegría Sequeiros, Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, Walter Humberto Antonio Zuleta Buitrago, Pastora Cristina Choque Espinoza, Carlo Marvin Ramírez Aramayo y el Ministerio de Presidencia, interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista 32/2018 de 18 de mayo, de fs. 5067 a 5103, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, además del Ministerio de Presidencia, Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, Universidad Mayor de San Andrés y el Servicio General de Identificación Plurinacional (SEGIP), por la presunta comisión de los delitos de Uso Indebido de Influencias, Incumplimiento de Deberes, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Contribuciones y Ventajas Ilegítimas, Legitimación de Ganancias Ilícitas, Asociación Delictuosa y Uso Indebido de Bienes y Servicios Públicos, previstos y sancionados por los arts. 146, 154, 199, 203, 228, 185 bis, 132 del Código Penal (CP) respectivamente; y art. 26 de la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas, Marcelo Quiroga Santa Cruz (Ley 004).

I. DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

Por Sentencia 31/2017 de 23 de mayo (fs. 4417 a 4446 vta.), el Tribunal de Sentencia Anticorrupción y contra la violencia hacia la Mujer del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a:

Gabriela Geraldine Zapata Montaño, autora y culpable de la comisión de los delitos de Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Contribuciones y Ventajas Ilegítimas, Legitimación de Ganancias Ilícitas, Asociación delictuosa y Uso Indebido de Bienes y Servicios Público, previstos y sancionados por los arts. 199, 203, 228, 185 bis, 132 del CP respectivamente y 26 de la Ley 004, imponiendo la pena de diez años de presidio, más la multa de 200 días a razón de Bs. 10.- por día, más al pago de daños civiles y costas al Estado.

Pastora Cristina Choque Espinoza, autora de la comisión de los delitos de Uso Indebido de Bienes y Servicios Público, Incumplimiento de Deberes y Asociación Delictuosa, previstos y sancionados por los arts. 26 de la Ley 004, 154 y 132 del CP, condenando a la pena cuatro años de reclusión; más la multa de 200 días a razón de Bs. 2.- por día; más el pago de daño civiles y costas; por otro lado, la absolvió de la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias, tipificado en el art. 146 del CPP.

Jimmy Ysrael Morales Cuba, autor y culpable de la comisión de los delitos de Uso Indebido de Bienes y Servicios Públicos, Incumplimiento de Deberes y Asociación delictuosa, tipificados por los arts. 26 de la Ley 004, 154 y 132 del CP, condenado a la pena de tres años de reclusión, más la multa de 200 días a razón de Bs. 2.- por día, más al pago de daños civiles y costas.

Ricardo A. Alegría Sequeiros, autor de la comisión del delito de Uso Indebido de Bienes y Servicio Públicos en grado de complicidad, previsto y sancionado por los arts. 26 de la Ley 004 con relación al 23 del CP, condenado a la pena de dos años de reclusión y el pago de la multa de 100 días a razón de Bs. 1.- por día, más al pago de daños civiles y costas; siendo absuelto de la comisión de los delitos de Asociación Delictuosa y Legitimación de Ganancias Ilícitas.

Carlo Marvin Ramírez Aramayo, autor del delito de Uso Indebido de Bienes y Servicio Públicos en grado de complicidad, tipificado por los arts. 26 de la Ley 004 con relación al 23 del CP, condenado a la pena de dos años de reclusión y el pago de la multa de 100 días a razón de Bs. 1.- por día, más al pago de daños civiles y costas; por otro lado, lo absolvió de la comisión del delito de Asociación Delictuosa.

Walter H. Antonio Zuleta Buitrago, autor de la comisión del delito de Uso Indebido de Bienes y Servicio Públicos y Contribuciones y Ventajas Ilegítimas en grado de complicidad, previstos y sancionados por los arts. 26 de la Ley 004 y 228 del CP con relación al 23 del CP, condenado a la pena de tres años de reclusión y el pago de la multa de 500 días a razón de Bs. 2.- por día, más al pago de daños civiles y costas; quedando absuelto de la comisión de los delitos de Asociación Delictuosa, tipificado por el art. 132 del CP.

Contra la mencionada Sentencia, Carlo Marvin Ramírez Aramayo (fa. 4486 a 4404), Pastora Cristina Choque Espinoza (fs. 4544 a 4556), Gabriela Geraldine Zapata Montaño (4680 a 4696 vta.), Ricardo Abelardo Alegría Sequeiros (fs. 4699 a 4711 vta.), el Ministerio de Presidencia (4717 a 4728 vta.), Jimmy Israel Morales Cuba (FS. 4731 a 4740), Walter Humberto Antonio Zuleta Buitrago (fs. 4749 a 4761), Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional (Fs. 4763 a 4766), respectivamente, formularon recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 72/2018 de 17 de julio, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró admisibles e improcedentes todos los recursos planteados y como consecuencia, confirmo la Sentencia. Esta resolución fue complementada con los Autos de 20 de agosto, 8 de octubre y 9 de noviembre de 2018, (Fs. 5128 a 5129 vta., 5137, 5305, 5307 y 5320).

Por diligencia de 23 de julio de 2018 (fs. 5104), el imputado Jimmy Israel Morales Cuba fue notificado con el Auto de Vista impugnado formulando su recurso de casación el 30 de julio del mismo año. El 17 de octubre de 2018 (fs. 5138 “A”), fue notificada la imputada Gabriela Geraldine Zapata Montaño con Auto Complementario presentando su casación el 24 de octubre de 2018. El 7 de noviembre de 2018 (fs. 5299 y 5301), fueron notificados Abelardo Alegría Sequeiros y la representación del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional con Auto Complementario y formularon recursos de casación el 14 de noviembre. Walter Humberto Antonio Zuleta Buitrago, fue notificado con Auto de Vista Complementario el 9 de noviembre de 2018 (fs. 5303) y presentó su recurso de casación el 16 de noviembre. Por último, conforme las diligencias de 23 de noviembre (fs. 5386 y 5389), Pastora Cristina Choque Espinoza, Carlo Marvin Ramírez Aramayo y el Ministerio de la Presidencia, fueron notificados con Auto de Vista Complementario el 23 de noviembre de 2018, presentando sus recursos de casación el 30 del mismo mes y año.

II. DE LOS MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

De los memoriales de casación se extraen los siguientes motivos:

II.1. Recurso de casación de Jimmy Ysrael Morales Cuba.

Previa referencia a los antecedentes de la sentencia y el Auto de Vista impugnado y a la primacía del Principio de Convencionalidad en el ordenamiento jurídico boliviano, desarrolla el contenido y alcance del principio non bis in ídem, así como criterios doctrinales y sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional Español y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en las casos Loayza Tamayo contra Perú, destacando que resulta violatorio del derecho al debido proceso reabrir causa penal o administrativa ya fallada por unos mismos hechos aun cambiando su calificación penal o sancionatoria, resultando en el caso que el Tribunal de Sentencia estableció su culpabilidad debido a un supuesto proceso interno sumario que motivó según la sentencia la Resolución PA-ALC- Nº 001/2016 de 1 de abril y Resolución del Recurso Jerárquico Nº 001/2015 del proceso interno, siendo ratificado este extremo por el Auto de Vista impugnado; lo que implica, que se creó convicción para su condena, con base a un hecho ejecutado a instancia administrativa tomando como delito el Uso Indebido de Bienes del Estado y Servicios Públicos, cuando el proceso administrativo revela conductas traducidas en un ilegal manejo del vehículo de la institución y la supuesta mala utilización del salón VIP de la Unidad de Gestión Social del Ministerio de la Presidencia, por lo que se está ante una trasgresión al principio non bis in ídem, argumentando además que en el mencionado proceso administrativo no existió por parte del Ministerio de Presidencia una auditoría que pueda demostrar con claridad la finalidad de la Ley 1178 con relación al art. 56 del Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública aprobado por DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992.

Refiere que ninguna de estas consideraciones fueron parte de la sentencia ni del “Auto Supremo” subido en grado de apelación, con lo que implícitamente se tiene una mala adecuación del tipo, lo que se traduce en una incorrecta aplicación del inciso 1) del art. 370 del CPP.

En mérito a las previsiones relativas a un recurso efectivo conforme el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y a la motivación de las resoluciones, refiere que el Tribunal de Sentencia y el de alzada, realizan en sus respectivas resoluciones un desarrollo de la conducta y el tipo, sin contrastar la actitud del presunto imputado con cada una de las pruebas que lo involucra, es más utiliza como argumento la prueba signada como MP-127, consistente en un trámite respectivo a un proceso administrativo que como se explicó tiene como efecto que sea contrario al principio non bis in ídem, pues previa glosa parcial del contenido de ambas resoluciones, señala que el fallo de primera instancia y su ratificación en segunda instancia, ha explicado o ha agotado la interpretación de las normas jurídicas que generan la convicción del hecho delictivo y tampoco realiza una explicación entre pruebas y hechos, simplemente se limita a determinar que existen elementos que comprueban el hecho, pero no los enuncia ni los advierte, tampoco cómo lograron incriminarlo para que sea culpable de los delitos de Incumplimiento de Deberes y Asociación Delictuosa, de modo que de convalidarse estos extremos el Estado Boliviano nuevamente se vería en una situación compleja como el caso Andrade Salmón vs Bolivia.

Añade que el Auto Supremo 410/2014 de 21 de agosto, determina los elementos para que se configuren el delito de Incumplimiento de Deberes, referidos a que la conducta omisiva del servidor público sea dolosa, relacionada a actos propios de función, obligado imperativamente por las normas, y siendo necesario que retarde, rehúse u omita cumplirlas, resultando en el caso que las autoridades de primera y segunda instancia, no motivaron y fundamentaron sus resoluciones en relación a todas las características que debía cumplir el tipo penal del art.154 del CP para su configuración, en vulneración al principio de máxima taxatividad expresada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

II.2. Recurso de casación de Gabriela Geraldine Zapata Montaño.

1) El Tribunal de apelación convalidó actividad procesal defectuosa absoluta, incurriendo en vicio de fundamentación:

a. Considera la recurrente que la negatoria a la proposición de prueba pericial sobre aspectos de tipo económico financiero, alegándose que los acusadores ya la propusieron por parte de la Unidad de Investigaciones Financieras (UIF), vulneró el principio de imparcialidad y la igualdad de armas en el proceso. Agrega que tal hecho fue denunciado en apelación restringida invocando la inaplicación del art. 12 del CPP, y el art. 370 num 1) de la misma Ley como norma habilitante; empero, el Tribunal de apelación no analizó este punto, lo que en perspectiva del recurso “constituye un defecto absoluto insubsanable que debe ser corregido pro el máximo Tribunal de Justicia a la luz del art. 169 numeral 3 del CPP” (sic).

b. Habiendo el tribunal de origen aceptado la producción de audiencia de inspección, a proposición de la recurrente, no fue materializada en el argumento que “las llaves de los ambientes objeto de inspección no ha sido encontrados” (sic); tal hecho en consideración de la recurrente, infringe la última parte del primer párrafo del art. 338 del CPP, y generando una lesión a sus derechos y garantías como la de probidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad e igualdad de las partes contenidos en el art. 180 de la Constitución Política del Estado (CPE), quebrantándose también los arts. 179 y 171 de la norma procesal penal. Reclama que el Tribunal de apelación no analizó aquellos extremos que “inclusive debieron ser ponderados de oficio por la gravedad que reviste” (sic).

c. En apelación restringida se denunció la vulneración del art. 334 del CPP y la consiguiente generación de defectos absolutos inconvalidables, aseverando que “de la simple revisión de las actas de audiencia…podrá advertir[se] que dicho precepto…no ha sido cumplido …por el contrario también ha sido objeto de incumplimiento e infracción, aspectos estos que tampoco han sido adecuadamente valorados por la autoridad de alzada” (sic).

d. Señala que el art. 8 del CPP fue conculcado, pues el Tribunal de origen restringió el ejercicio de su defensa material en el interrogatorio a los testigos de descargo y contrainterrogatorio a los testigos de cargo; añade que la vulneración se presentó también limitando el “tiempo y contenido del derecho a ser oído por el Tribunal de sentencia, bajo el principio de inmediatez, antes de la deliberación para la sentencia” (sic) actos que no hubieran sido “remediados por el tribunal de alzada, lo cual también hacen al debido proceso” (sic).

e. Explicando que el texto del art. 185 bis del CP, fue modificado por la Ley 262, acusa a la Sentencia 031/2017, de no precisar concretamente “cuál de los sub tipos penales…ha adecuado su conducta…de qué forma y cual el resultado de dicha adecuación…con la cual habría legitimado ganancia ilícitas” (sic). Añade que la “Unidad de Investigaciones Financieras no ha elevado ningún informe previo a [su] aprehensión, que denote movimiento económicos sospechosos, estableciendo cuale le origen de los mismos y cual el destino…y si los mismos proceden del TGN que cause daño económico directo al Estado” (sic); incumpliéndose con ello el art. 40 del Decreto Supremo Nº 24771, reglamentario a la Ley 1768, que dispone las formalidades para la remisión de antecedentes al Ministerio Público por parte de la UIF; expresando paralelamente que el Tribunal de sentencia se hallaba en la obligación de establecer el monto de los recursos legitimados, incumpliéndose lo consignado en el art. 5 nums. 6) inc. c), y 7) de la Convención Internacional de Viena de 19 de diciembre de 1988,y el art. 12 num. 4) de la Convención de Palermo. En suma considera que en su caso quedó demostrado la vulneración al art. 370 num 1) del CPP, habida cuenta se aplica un precepto legal en la emisión de la condena sin identificar el tipo penal exacto del cual se le atribuyó autoría.

Con tal argumento e invocando el Auto Supremo 450 de 19 de agosto de 2004, manifiesta que “corresponde al Máximo Tribunal de la Justicia ingresar a su análisis, dentro del marco establecido por el artículo 3 del Código de Procedimiento Penal para resolverlo en alguna de las formas establecidas por el art. 419 de igual cuerpo de leyes” (sic).

f. Considera que en el caso de la sala que pronunció el Auto de Vista impugnado, no se siguieron las directrices de los arts. 123 y 124 del CPP, pues el fallo recurrido en casación “apenas se circunscribe a una relación de hechos, con transcripciones parciales de la sentencia y memoriales de apelación…sin ninguna fundamentación descriptiva ni intelectiva de los tipos penales juzgados” (sic), manifiesta que “no existe fundamentación ni congruencia en el auto de vista impugnado…cuando…se evidencia… no se pronunció sobre el fondo de los puntos cuestionados en el recurso de apelación restringida, aspecto que vulnera lo establecido por los arts. 124 y 398 del CPP” (sic)

g. Luego de un bosquejo jurisprudencial y doctrinario sobre la conceptualización del principio de congruencia en materia penal, expresa que la variación de hechos entre acusación y condena que no hayan sido de conocimiento del imputado configuran vulneración al derecho a la defensa, reconocido por el art. 119.II de la CPE; en ese ámbito, la recurrente señala que “en el curso del proceso desde la lectura de la acusación la teoría objetivas de la acusación ha sufrido muchas mutaciones y transformaciones” (sic) con el fin de forzar un estado culpabilidad en contra suya.

h. alega que la pena impuesta por el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, no adoptó un correcto proceso de subsunción pues no se identificaron de qué forma su persona legitimó recursos económicos “además vinculados a cuál del amplio catálogo de delitos descritos expresamente por el art. 185 Bis del CP” (sic), asegura que esa falencia en sí misma constituye lesión al debido proceso en su vertiente de certeza sobre la subsunción de una conducta a un tipo penal, lesionándose en esa consecuencia la seguridad jurídica.

Prosigue en sentido que a fs. 1619, se señalan seis acusados por el delito de Asociación Delictuosa, empero se sentenciaron únicamente a tres, cuando el art. 132 exige la presencia de “cuatro personas activas destinadas a cometer delitos…la sentencia no identifica a las cuatro personas destinadas a cometer delitos, tampoco refiere que delitos habrían cometido…en todo caso de ser así se tendría que hablar de una co autoría” (sic).

2) Bajo el epígrafe “defectos absolutos no susceptibles de convalidación”, la recurrente denuncia que:

a. El Auto de Vista impugnado no fundó su resolución señalando si el defecto del art. 370 num. 5) del CPP, denunciado en apelación restringida, “se debió a la falta de fundamentación fáctica por haberse omitido el hecho histórico; o si debido a la falta de fundamentación probatoria descriptiva o intelectiva por haberse verificado algún defecto en el resumen de las pruebas o la referencia de las pruebas documentales o testificales” (sic).

Considera la recurrente que el Tribunal de apelación no tomó en cuenta el reclamo sobre la variación de los hechos entre acusación y condena, menos el contenido de la SC 1075/2003-R de 24 de julio y el AS 049/2016-RRC de 21 de enero. Agregando que con referencia al supuesto que “el tribunal de sentencia habría confundido hechos atribuidos con calificaciones jurídicas” (sic) y la negación de los de apelación expresando que debió haberse propuesto anteriormente actividad procesal defectuosa, la Sala Penal Segunda no tomó en cuenta que el memorial de apelación restringida en “en el subtítulo 1.- denominado defectos absolutos…realizó adecuadamente y preciso la actividad procesal defectuosa” (sic).

b. En apelación restringida se adujo que la Sentencia no cumplía con una debida fundamentación, al esgrimir una relación de hechos distinta entre los acusados y los sentenciados, así como entre lo probado y lo concluido; cuestionó que una transcripción de doctrina no suple la abstracción de los hechos a las normas, manifestando también que el fallo de origen se sustenta en medios probatorios no idóneos, y que los “propios testigos de cargo refieren no haber[la] visto manejar recursos económicos del Estado u ninguno refiere que [su] persona es funcionaria pública” (sic). Alega que tales cuestiones fueron expuestas ante el Tribunal de apelación, sin que hayan sido valoradas y analizadas, al contrario esa instancia habría razonado que “para entender las denuncias referidas a la falta de fundamentación…si es la parte descriptiva o intelectiva de la sentencia o la fundamentación jurídica, extremos que no puede apreciarse en la apelación” (sic), sin que se haya tomado en cuenta que “en todo caso cuando se verificó una omisión de la valoración de la prueba por haberse omitido la cita e interpretación de normas jurídicas, como para llegar a la conclusión de la existencia del defecto de sentencia previsto en el art. 370 num. 5) del Código de Procesal Penal” (sic)

c. Sobre el reclamo relativo al art. 370 num. 6) del CPP, dice la recurrente que los de apelación debieron fundamentar si la sana crítica había sido correctamente aplicada, conforme lo determinase la doctrina legal aplicable del Auto Supremo 515 de 16 de noviembre de 2006, debiendo haber controlado si el fundamento del fallo de mérito se hallaba acorde con las máximas de la experiencia, conocimiento, entendimiento, la lógica y la ciencia del juzgador, como lo establecería la comprensión del Auto Supremo 308 de 25 de agosto de 2006. El Auto de Vista en cuestión, no observó esas alegaciones, constituyendo en sí mismo un vicio absoluto que afecta el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues debió responder de modo efectivo a los defectos planteados en el marco del art. 370 nums. 1), 5) y 6) del CPP, desatención que importa inobservancia del art. 398 del CPP, acto que fuera contrario a los lineamientos de los AASS 164/2012 de 4 de julio y 411 de 20 de octubre de 2006.

d. El Tribunal de apelación, manifiesta la recurrente, actuó de manera ultrapetita, “asumiendo cuestiones que no han sido objeto del recurso deducido” (sic) así de no pronunciarse sobre todas las motivos objeto de impugnación. Precisa que el punto 7mo. del Auto de Vista 32/2018, se pronunció en sentido que no fuera la autoridad competente para resolver denuncias sobre el control de la aprehensión; sin embargo, no se tuvo presente que bajo la garantía del debido proceso, y el entendimiento de la SC 380/2010-R de 22 de junio, el derecho a la impugnación implica también la observancia detallada de las temas planteados en el acto recursivo. Añade que conforme la SC 0873/2010 de 10 de agosto, los medios de impugnación usados en juicio oral deben ser los mismos para el caso de las excepciones; para a continuación transcribir un fragmento del Auto Supremo 418 de 10 de octubre del 2006.

e. Considera que el principio de libertad probatoria postulado por el art. 171 del CPP, no es absoluto sino que encuentra límites en dispuestos por el art. 172 de la misma norma procesal, ello en pos de “resguardar los derechos fundamentales y mantener la integridad de la administración de justicia” (sic), señala también que similar postura es contenida en el Auto Supremo 337 de 1 de julio de 2010.

Expresa que por el art. 6 del CPP, el imputado no puede probar la inexistencia de alguno de los elementos específicos del tipo penal acusado, con ello se vulnera el principio acusatorio. La obligación y carga de la prueba le corresponden al Ministerio Público, como lo señalase el Auto Supremo 131/2007 de 21 de enero, siendo lo contrario una vulneración al principio de inocencia postulado por el art. 115 parág. II de la CPE, y los arts. 16, 17 y 70 del CPP.

3) Bajo el subtítulo “Ilogicidad del Auto de vista por confundir subsunción de hechos al tipo penal y control de logicidad del iter lógico o razonamiento emergente de la valoración de la prueba y resolver ambos defectos de manera conjunta relacionada” (sic)

a. El Tribunal de apelación confundió errónea aplicación o inobservancia de la ley sustantiva y la ley procesal, al conjuncionar ambos motivos en el num. 1) del Art. CPP en el CPP; tal es así que, en el 9° punto el Auto de Vista recurrido, a tiempo de resolver el motivo sobre falta de continuidad en el juicio oral y vulneración de los arts. 329, 334 y 335 del CPP, no contempló los “momentos procesales en los cuales se ha incurrido en dicha vulneración” (sic). En cuanto a los recesos de audiencia de juicio oral y la falta de otorgación del tiempo suficiente para observar la prueba el Auto de Vista impugnado, no observó los tiempos cortos (5 minutos) “introduciéndonos de 50 en 50 pruebas literales que en los hechos implicó la infracción al principio de debido proceso y el derecho a la defensa” (sic), este apresuramiento –prosigue la recurrente- “imposibilitó a la defensa tener un efectivo y determinante control de la prueba” (sic) para finalmente mencionar que dio estricto cumplimiento al Auto Supremo 118/2016 de 21 de febrero.

b. Cuestiona que el Auto de Vista 32/2018, resuelva cuestiones de orden procesal y sustantivo en un mismo acto, cuando ambas tienen alcances distintos, tal cual lo explicasen las SSCC 1075/2003-R de 24 de julio, 1056/2003-R, 727/2003-R, explicando que en los casos de actividad procesal defectuosa, las posibilidades de su manifestación en los supuestos de vulneración a derechos o garantías constitucionales acarrea la nulidad del acto censurado.

b.1. Aduce que conforme los AASS 329 de 29 de agosto de 2006 431 de 11 de octubre de 2006, 236 de 7 de marzo de 2007, la subsunción de los hechos al tipo penal incumbe una adecuación objetiva de la conducta humana a la descripción contenida en norma, siendo que tal proceso debe ser correcto y exacto pues lo contrario significaría inexistencia de delito.

b.1.1. previa mención a la doctrina legal del AS 055/2014-RRC de 24 de febrero, aludiendo que por ella se comprende que el delito de Uso de Instrumento Falsificado está dirigido exclusivamente a la conducta del tercero que no intervino en el forjado, pero que utilizó un documento falso, a sabiendas de ello, la recurrente manifiesta que, el tribunal de sentencia habiendo establecido que las pruebas no permitían concluir que la conducta reprochada se subsumía al tipo penal de Falsedad Material, al no haberse comprobado que la recurrente haya sido quien falsificó el diploma académico y título en provisión nacional, empero concluyó que sí fue autora intelectual de esas falsificaciones y que al tener conocimiento de la misma utilizó los documentos para fines de acreditar su formación profesional. Señala que la conducta descrita por el art. 199 del CP, tipifica la acción de quien en un documento público autentico se consignen datos falsos sobre un hecho que deba probar, “elementos que según consta en la Sentencia, no fueron identificados en la actuación del acusado…de ningún modo el Tribunal de sentencia estableció que el título en provisión nacional y diploma académico, eran auténticos y que se insertaron en ellos los datos respecto a que el imputado habría concluido sus estudios, accediendo a una modalidad de titulación para su obtención, ni mucho menos que él haya sido el autor de esa falsedad ideológica; por el contrario la sentencia advierte únicamente que ambos documentos eran públicos y que en ellos se introdujo datos falsos” (sic).

El particular reclamado en casación se vincula a una supuesta omisión de parte del Tribunal de apelación sobre “si de acuerdo con los hechos probados y la fundamentación jurídica desarrollada en la Sentencia, los elementos del tipo penal de falsedad ideológica concurrieron” (sic) sin embargo al contrario, habría señalado que “en la causa el diploma académico y el título en provisión nacional no existían y que ante esa ausencia no podía determinarse si se perpetraron los delitos de falsedad material e ideológica, razonando en forma equívoca que por dicha circunstancia tampoco podía condenarse por el delito de uso de instrumento falsificado” (sic).

b.1.2. Alega la recurrente que la legitimación de ganancias iliciticas, por la Ley 0004, si bien se trata de un delito autónomo, deberá considerarse “la certeza de un tipo penal inicial que dé lugar al lavado de dinero” (sic). Considera que la Fiscalía, sostuvo que los ilícitos se originaron a través de “relaciones…que supuestamente permitieron contribuciones y ventajas ilegítimas, legitimación de ganancias ilícitas, uso indebido de bienes y servicios y asociación delictuosa, relaciones concertadas en reuniones, que habrían generado supuesta representatividad, mas no señala que tipo de representatividad, tampoco señala con certeza si de aquellas reuniones habría generado recursos notoriamente ilícitos…ya que…jamás fue partícipe de la suscripción de contratos que de alguna manera por influencia se beneficie de los mismos” (sic). Sobre el mismo tema, refiere que el Ministerio Público no precisó de modo circunstanciado “cuando empezó la legitimación de ganancias ilícitas… ni cómo habría influenciado para generar recursos supuestamente ilícitos” (sic) como tampoco se tuvo demostrado el delito previo necesario para activar el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas.

b.1.3. Expresa que si bien el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas es un tipo penal autónomo, no hace que sea “entendible el hecho de no sea preciso acreditar…la probable existencia del delito precedente…si bien no es exigible sentencia condenatoria respecto del delito precedentes, este no puede quedar en un grado de suposición…pues para la investigación y juzgamiento…debe estar acreditado por lo mínimo indiciariamente no únicamente aquella probable existencia del hecho precedente, sino también la probable autoría o participación del sujeto activo” (sic).

Expresa que una correcta valoración de la prueba debió exigir que el Ministerio Público presente elementos para probar [i] el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero pongan en manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias, siendo que en autos se trató de “transacciones normales…en virtud de que acorde a lo manifestado…dichos recursos fueron obtenidos de manera lícita…aseveraciones que el Ministerio Publico no pudo refutar” (sic); [ii] la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial; [iii] la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas.

c. La recurrente, expresa su extrañeza por no haberse tenido presente “los dictámenes de la UIF y los peritajes correspondientes, informe y exámenes especializados que con seguridad hubieran determinado el origen lícito del patrimonio” (sic). Considera que si bien en el proceso penal rige la sana crítica y la libertad probatoria como marcos rectores, en igual dimensión la actividad probatoria debe regirse por el respeto a derechos y garantías estipulados por norma, sumado a ello, formula que “acusado no puede ser obligado a acreditar el origen lícito de sus movimientos empresariales por cuanto se afectaría la garantía del debido proceso” (sic).

Previa exposición de contenidos jurisprudenciales (SCP 0770/2012de 13 de agosto) y doctrinarios, sobre la taxatividad de la Ley penal y los indicios como “mecanismo intelectivo para la prueba” (sic), manifestando que “en la formación de la convicción judicial…las presunciones…permiten esa acreditación a través de supuestos de certidumbre admitidos de forma generalizada en la formulación de la prueba indiciaria” (sic), que la caracterización de los indicios se delinea por su no historicidad y su necesario sometimiento a un análisis crítico tendiente a la acreditación de los hechos objeto del proceso. Prosigue, argumentando que la “presunción judicial no puede partir de un hecho dudoso…y…que no tienen el carácter de indicios los datos no acreditados en forma plena…por lo que…se tratan de meras presunciones” (sic); sobre este particular agrega que “la presunción es la inferencia que obtenida del indicio permite acreditar otro hecho distinto” (sic)

Reclama que en su caso la investigación tuvo origen tan solo en la carta MTILCC/VMLCC/206 de 25 de febrero, en la cual la entonces Ministra de Transparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupción, transmitió presuntas irregularidades en las que la recurrente y la coimputada Cristina Choque habrían incurrido.

d. Bajo el epígrafe “respecto a los defectos de sentencia previstos en el art. 370 num. 5) y 6) del CPP” (sic), invocando el Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, la recurrente representa las condiciones marco de argumentación en torno a la valoración de la prueba en materia penal.

El Auto de Vista no brinda fundamentos claros y precisos que respondan cada punto impugnado, ya que no emite criterio jurídico sobre cada punto impugnado. Cuestiona que en el punto 10°, no se hay considerado el no habérsele otorgado el tiempo y los medios adecuados para el ejercicio de su defensa, no habiéndosele permitido su derecho a exclusión probatoria limitando “un espacio de tiempo de 5 minutos para formular observaciones” (sic) y habérsele restringido el derecho a la libertad probatoria, cuestionando la no realización de audiencia de inspección ocular en su domicilio “con el argumento de que le Ministerio Público no contaba con las llaves de ingreso” (sic) pese a que esa misma entidad fue la que anteriormente allanó ese inmueble.

e. Reclama que el Tribunal de apelación confundió los delitos cometidos por funcionarios públicos por los cometidos por particulares, pues en el segundo de los casos “debe existir un daño económico al estado a través de un informe emitido de la unidad de investigaciones financieras” (sic). Alega que ese mismo Tribunal no tomó en cuenta que por el art. 26 de la Ley 004, “este tipo penal debe merecer un daño económico al Estado bajo un debido informe de la unidad de investigaciones financieras” (sic).

f. Plantea que con el pronunciamiento del Auto de Vista 32/2018, “se convalida actividad procesal defectuosa absoluta referida a la recurrente violación del principio de continuidad de la audiencia de juicio oral” (sic) por cuanto “sin inmediación ha revalorizado la prueba y ha expresado juicios de valor sobre la existencia del hecho y la responsabilidad penal del imputado” (sic).

II.3. Recurso de casación de Ricardo Abelardo Alegría Sequeiros.

Previa reseña de los antecedentes del proceso, el señor Alegría Sequeiros, manifiesta que “la Sala Penal Segunda no atendió [sus] planteamientos y…modifica los hechos…incorpora[ndo] otros elementos de los cuales nunca [fue] juzgado y menos sentenciado, como el hecho de la existencia de un terreno de pertenencia de la acusada Gabriela Zapata, en el que según la Sala Penal, [su] persona hubiera construido un muro perimetral” (sic). Considera que las fundamentaciones vertidas en el recurso de apelación restringida “no fueron atendidas por la Sala Penal Segunda” (sic), bajo la siguiente explicación:

Expresa que su denuncia sobre errónea aplicación de la Ley sustantiva, en el entendido que al no converger en su persona las condiciones para considerársele funcionario público, mal podía condenársele por la comisión de un delito propio como es el caso del tipo penal contenido en el art. 26 de la Ley 004, no tuvo como margen de análisis el art. 5 de esa misma Ley, que delimita su ámbito de aplicación comprendiendo que “no todas las personas privadas, al no ser funcionarios públicos, pueden ser sancionadas o su ámbito de aplicación les alcanza, siempre y cuando la conducta del presunto infractor de la Ley Penal, no cause un daño económico al Estado, o éste no se haya beneficiado indebidamente de sus recursos” (sic). Señala que los elementos referidos a la afectación de la economía del Estado y el beneficio indebido de recursos de éste, no fueron acreditados de manera contundente.

Plantea como agravio en casación el hecho que la Sala Penal Segunda comprenda que su conducta “se adecuaría al tipo penal, en virtud a que el art. 5 de la Ley 004, que permite la sanción del particular, cuando existe un aprovechamiento de los recursos del Estado, sin establecer cuáles serían esos recursos de los cuales [se favoreció] y menos tener una secuencia con los establecido, tanto en la acusación y menos en la Sentencia” (sic). a esto suma que si bien las instancias precedentes asumieron que “es posible, que un particular pueda ser sancionado, por un delito propio, siempre cuando esta conducta se adecue a la participación criminal contenida en el art. 23 del Código Penal…sin embargo de la lectura de lo estipulado en el art. 5 de la Ley 004, no encontramos de manera taxativa de esta posibilidad, es decir a los fines de que este concepto pueda ser entendido como suficiente, necesariamente en el texto de la norma…se debió establecer por el Legislador este nuevo elemento” (sic).

Sobre el mismo particular, censura que los supuestos beneficios de recursos del Estado de los que él se hubiera beneficiado, “únicamente aparecen a momento de emitir el Auto de Vista impugnado, sin determinarse de cuales recursos [se hubiera beneficiado]” (sic). Suma a ello un presunto actuar oficioso de parte del Tribunal de apelación, a partir de arribar a conclusiones sobre reuniones sostenidas con la señora Zapata Montaño en las que se acordó la construcción de un muro perimetral, enfatizando que se tratase de “aspectos no probados en el proceso, ya que ni los miembros del Tribunal de sentencia y menos los acusadores, conocer cuáles fueron los temas tratados en las reuniones” (sic). Critica, que la Sentencia funde su condena en haber sostenido reuniones con la señora Choque Espinoza y vincularlo con la señora Zapata Montaño, determinando que tales encuentros fueran de orden particular “y que hubieran ameritado la colaboración en la comisión del delito de Uso Indebido de Bienes y Servicios Públicos” (sic) penaliza el derecho de reunión garantizado desde el art. 21 de la CPE. Los fines de las reuniones sostenidas con la señora Choque Espinoza, dice el recurrente, tuvieron fines lícitos, como lo hubiera demostrado en el proceso, a través de las notas CICO/DIR/0276-14 de 26 de agosto y CICO/DIR/0259-14 de 26 de agosto.

Plantea la contradicción con el Auto Supremo de 236 de 7 de marzo de 2007, explicando que la doctrina legal aplicable ordena que en la consideración de los delitos debe reunirse todas las condiciones exigidas en el tipo penal sometido a juzgamiento, sin embargo la Sala pronunciante, confirmó la Sentencia en contrasentido a dicho entendimiento, con el antecedente de no haberse demostrado la existencia de daño económico al Estado, “para corregir …esta necesidad de adecuación de la conducta al tipo…expresan que [su] persona o la conducta desplegada se encontraría frente a esta segunda opción que otorga el ámbito de aplicación de la Ley Especial” (sic), reiterando que este razonamiento brinda una aplicación distinta de a lo determinado en el art. 5 de la Ley 004; añadiendo que “a los fines de establecer la presunta comisión de un hecho que se encunet6ra tipificado como delito en la Ley especial, todas las normas que se encuentran en el mismo deben aplicarse, las de carácter directo e indirecto…se deben advertir las normas especiales y vinculadas al ámbito de aplicación, en este caso las reglas de competencia y aplicación de la Ley especial” (sic)

Invoca como precedentes contradictorios los AASS 178 de 17 de mayo de 2006, 221 de 7 de junio de 2006, 67 de 27 de enero de 2006, 205 de 28 de marzo de 2007, todos relativos al principio de legalidad de la Ley penal, sus componentes y manifestaciones en procesos de subsunción, proponiendo que a partir de las situaciones explicadas la Sala Penal Segunda, adoptó una postura contraria a la doctrina legal aplicable contenida en estos precedentes.

Refiriendo que a tiempo de interponer su recurso de apelación restringida, reclamó la falta del Tribunal de origen en mencionar los elementos de prueba que significaron su condena además del valor que les fue otorgado, más cuando, el proceso fue motivado por varios hechos. Esa falta de pronunciamiento dejaría en incertidumbre al recurrente, al desconocer los medios de prueba o pruebas que fundaron su culpabilidad así como, cuáles las razones que el Tribunal de sentencia razonó para fundar su condena. En perspectiva del recurso, no otorgar valor a los medios de prueba se encuentra vedado pro la SC 207/2004-R, e infringe las disposiciones contenidas en el art. 124 del CPP; reclamos que no fueron atendidos por el Tribunal de apelación.

A decir del recurrente “los miembros de la Sala Penal Segunda, informaron que se cumplió con todas las exigencias establecidas en el art. 124 del [CPP] por parte del Tribunal inferior…ya que se estaría frente a una resolución que no sería ampulosa pero que sería comprensible” (sic); sin embargo, dentro de las razones de la decisión no contase la mención de la prueba de cargo o descargo, que sirvieron para fundar su condena. Tal omisión, vulneraria el debido proceso (art. 115 parág. II de la CPE) y por ende defecto absoluto no susceptible de convalidación en el marco de la lógica del art. 169 num. 3) del CPP. En este particular invoca coom precedente contradictorio el Auto Supremo 724 de 26 de noviembre de 2004, por cuanto la doctrina legal del mismo ordena que la motivación de las resoluciones debe expresa los elementos de prueba y el valor consignado a cada uno de ellos, aspecto en el que el Auto de Vista impugnado asumió un entendimiento contrario.

Bajo el rótulo de “incongruencia entre la parte considerativa y dispositiva” (sic), el recurrente considera que las razones por las que se declaró parcialmente procedente el quinto motivo de su recurso de apelación restringida, esto es reemplazar el término autor por el de culpable en la parte dispositiva dela sentencia, no mereció explicación. Precisa que tal observación se trata de un tema sustancial y no formal, teniendo en cuenta que “a partir de dicho error se llega a la conclusión por parte del Tribunal de que deb [e] sufrir determinada pena” (sic) y por ello merecer atención en el fondo del planteamiento; empero, pese a que el razonamiento correctivo se hallase dentro del Auto de Vista impugnado, el recurso de apelación restringida fue declarado improcedente; tal hecho, en el planteamiento del recurrente, afecta su derecho a conocer determinaciones que sean comprensibles y congruentes. Invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 307 de 11 de junino de 2003, transcribiendo un pasaje de su contenido.

Explica que los hechos acusados poseyeron varios momentos, enfatizando depósitos realizados en cuentas bancarias de la señora Zapata Montaño y reuniones sostenidas con la misma y la señora Choque Espinoza; explicando que los depósitos se trataron de un reembolso por trabajos profesionales no realizados a completitud. Expone que en audiencia de juicio oral fueron probados tanto la existencia de los trabajos no finalizados como justificados los depósitos, siendo el resultado la absolución por el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas. Por otro lado, comprende que su condena fue establecida sobre la existencia de aquellas reuniones, actos que fueron subsumidos al tipo penal de Uso Indebido de Bienes del Estado. Sin embargo -puntualiza- que “a momento de resolver el recurso de apelación restringida, los Vocales de la Sala Penal Segunda, cambian los hechos por los cuales…ejercitó defensa…ya que en todo momento hacen mención a la existencia de reuniones con la señora Gabriela Zapata en dependencias de la Unidad de Gestión Social, para la construcción de un muro perimetral, lo cual no es un hecho que ameritó juzgamiento y menos que haya sido probado” (sic)

Formula que aquella variación de hechos atenta la regulación ordenada por el principio de congruencia (cita la SC 1382/2015-S” de 16 de septiembre), pues “las determinaciones que se van asumiendo a lo largo del proceso, deben seguir una línea en cada una de las determinaciones que se van dictando” (sic) y que en el caso en concreto “no se advierte que en las reuniones que hubiera sostenido…se trató el tema vinculado a la construcción de…muro perimetral, o que [su] persona se haya citado con la acusada para resolver este tema de construir un muro perimetral, en las oficinas de la Unidad de Gestión Social” (sic). Ello significase la existencia de un defecto absoluto no susceptible de convalidación en el tono del advertido del art. 169 num. 3) del CPP, por afectación al principio de congruencia y violación de su derecho a la defensa, teniendo en cuenta que no preparó su defensa en la vinculación de hechos asumidos por el Tribunal de apelación.

II.4. Recurso de casación de Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional.

Previo señalamiento de antecedentes procesales, el señor García Mollinedo representando al Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, manifiesta que:

El tribunal de sentencia realizó una simple argumentación de lo mencionado por las partes, y ello fue confirmado por los de apelación. Esta afirmación, se haría manifiesta, en sentido que “se acreditó que Cristina Choque en su condición de jefa de unidad, ordenaba que se reciba correspondencia para Gabriela Zapata…por otro lado autorizada el ingreso y uso de estas instalaciones en beneficio de Gabriela Zapata, así como el uso de un vehículo de esta entidad, con el chofer Jimmy Morales Cuba” (sic); empero, el Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional , afirma que esa decisión es incongruente en la valoración de la sentencia, habida cuenta que “se demostró la influencia por el cargo que tenía y ejercía Pastora Cristina Choque Espinoza, quien autorizaba el uso de ambientes del Salón VIP de la Unidad de Apoyo a la Gestión Social del Ministerio de la Presidencia, permitió y autorizó la recepción de correspondencia y el uso de vehículos con chofer dependiente de esa entidad, en favor de Gabriela Geraldine Zapata Montaño y se tiene acreditado que el testigo Sof. Ramiro Conde indicó que dejó de pedir carnet…por orden de Cristina Choque…y fue una influencia directa de la Jefa de Unidad…adecuando su conducta al tipo penal de Uso Indebido de Influencias” (sic); empero sin motivación, se la absolvió por ese delito.

Denuncia también que con falta de fundamentación la Sentencia en un mismo acto absolvió a tres acusados por el delito de Asociación Delictuosa, con el argumento de una supuesta contradicción entre ese tipo penal y la complicidad como grado de participación criminal, así como la necesidad de existencia de cuatro o más personas. Tal motivo –prosigue la entidad recurrente- fue reclamado en apelación restringida bajo la forma descrita en el art. 370 num. 8) del CPP, mereciendo una respuesta basada en la sentencia por procedimiento abreviado a favor de Dennis Grundy Rios, por ende carente de un análisis integral de antecedentes, teniendo presente que a tiempo de realizarse audiencia de consideración, dos carteras del Estado presentaron su oposición fundada, que a su turno decantó en la interposición de recurso de apelación restringida, situación que la Sala Penal Segunda “no puede realizar una afirmación de algo que no aconteció” (sic).

A partir de lo expresado, la cartera recurrente afirma que la Sentencia de grado es incongruente vulnerando así el debido proceso (citando al efecto una porción de la SC 1916/2012 de 12 de octubre) dado que “el mismo tribunal de sentencia aceptó procedimiento abreviado de sr. Dennis Grundy y lo condenó a dos años, al ser hallado culpable y autor del delito de Asociación Delictuosa y en grado de complicidad por los delitos de Uso indebido de bienes y servicios públicos y en relación a los acusados Carlos Ramírez, Ricardo Alegría y Walter Zuleta manifiestan que no es coherente la aplicación de una pena como autor y cómplice, contradiciéndose en la misma sentencia emitida, dentro el mismo caso” (sic).

De igual forma, denuncia que el Tribunal de apelación no brindó pronunciamiento sobre el reclamo de insuficiente fundamentación y contradicción en el fallo de mérito, en el que se acusó que la absolución de Ricardo Alegría Sequeiros, “…no es lógico que un profesional que haya contratado un supuesto trabajo, tenga que devolver una suma de dinero, cuando dedico tiempo, esfuerzo, planificación y dedicación a una tarea a la cual, estaba conforme la sra. Zapata que se realice, no existiendo una fundamentación clara y concisa sobre este hecho y como se tiene acreditado en juicio oral, la supuesta suma…sería $10.000…y el monto depositado no sería igual al supuesto monto entregado de Bs.68.500 según los mismos datos que cursan en la sentencia” (sic).

Esa variación de montos conduce a la entidad recurrente a aseverar que fue dejada en indefensión por el Tribunal de apelación, entendiendo que “uno de los fundamentos de apelación restringida fue que el monto depositado a Gabriela Zapata fue de Bs. 68.500…suma que al cambio del dólar estadounidense varía en demasía…que demuestra que existió un vínculo económico por demás del umbral de los 10.000 dólares, lo cual en grado de complicidad, aportó en la Legitimación de Ganancias Ilícitas de Gabriela Zapata Montaño” (sic)

II.5. Recurso de casación de Walter Humberto Antonio Zuleta Buitrago.

Invocando los arts. 416 y 417 del CPP, refiriendo que por el entendimiento jurisprudencial de la SC 1092/2014 de 10 de junio, el Tribunal de casación posee competencia para el tratamiento de denuncias sobre defectos absolutos que restrinjan derechos fundamentales y garantías constitucionales, y orientando su reclamo a los efectos de la “Resolución 2762/16 inicialmente y Auto de Vista 32/2018 de 18 de mayo del 2018” (sic), el recurrente expone como motivos en casación:

Los Ministerios de Gobierno y Comunicación, pusieron en conocimiento de la Fiscalía que su persona se encontraba radicando en la República del Perú en calidad de solicitante de refugio desde el 15 mayo de 2016, “indicando además que, por ese motivo no pud[o] ser notificad[o] a efectos de asumir defensa de la querella planteada” (sic), de tal cuenta, alega el recurrente que le Ministerio Público tenía conocimiento sobre su paradero en aquel país y no en territorio nacional, “incluso por aseveraciones públicas a medios de prensa y televisión del propio embajador de la República del Perú” (sic); sin embargo, la Fiscalía practicó una notificación por edictos en territorio nacional.

Considera que con tal hecho se infringieron los arts. 161 y 165 del CPP, generando de tal manera un defecto absoluto no susceptible de convalidación en el marco del art. 169 num. 3) del CPP, ámbito normativo en el que cita y transcribe porciones de los AASS 41 de 27 de enero de 2007y 232/2013 de 27 de agosto, así como las SSCC 757/2003-R y 1485-2004-R, en torno a criterios atinentes a las formalidades, fines de la comunicación procesal y consecuencias jurídicas en supuestos de incumplimiento. Precisa que en su caso, “para poder ejercer [su] derecho a la defensa, debía haber aplicado el art. 145 de la norma adjetiva penal y solicitar al juzgado cautelar la cooperación internacional de las autoridades jurisdiccionales del Perú mediante exhorto” (sic).

Manifiesta que esa situación lo dejó en indefensión absoluta, relatando que en etapas preliminar, preparatoria y juicio oral, le fueron notificadas la imputación, acusación y el señalamiento de audiencia de juicio oral, le fueron notificados mediante edictos, “pero no se han emitido los edictos de sentencia 2762/16 emitida el 23 de mayo del 2017” (sic).

Haciendo referencia al criterio jurisprudencial del Auto Supremo 131/2016-RRC de 27 de agosto, formula: (a) producto de las notificaciones en territorio nacional no tuvo conocimiento de la investigación penal, no pudiendo producir prueba de descargo, habiéndose dictado una sentencia condenatoria que le causa perjuicio directo; (b) el estado de indefensión se dio por el accionar del Ministerio Público quien conocía que su persona radicaba en la república del Per{u en calidad de solicitante de refugio; (c) producto de la ilegal notificación se continuó con el proceso sin defensa alguna, perjuicio que fuera concreto, grave y demostrable en el entendido que no existe en la tramitación de la causa prueba alguna de descargo; (d) el vicio procesal es “argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente, pues recientemente…tomó conocimiento extraoficial del proceso penal, siendo el presente incidente de nulidad el primer actuado procesal” [sic], ante el abandono del defensor de oficio asignado, del cual señala no hizo actuación en su defensa.

Considera también que en su caso se vulneró “la característica de amplitud del derecho a la defensa” (sic) explicando que fruto de la notificación extemporánea realizada por el Ministerio Público, fue dejado en indefensión sin que haya tenido asignado un abogado particular o de oficio durante la etapa de investigación preliminar, precisando que toda una etapa del proceso penal, su persona no pudo desvirtuar la querella. En ese tren de ideas, advierte que “el abogado defensor de oficio designado primero por el juzgado cautelar y posteriormente por el tribunal de sentencia no realizó ningún acto de defensa efectiva…llegando incluso a permitir que se…aplique una pena de autor, cuando la misma sentencia [se lo] califica de cómplice” (sic).

Alega también, que el defensor de oficio “simplemente se limitó a cumplir una formalidad en el proceso penal para facilitar la condena mal aplicada…y rehusar a pedir aclaración, complementación y enmienda, hasta la presentación de la apelación” (sic), esta inactividad, expone el recurrente, es verificable en audiencia conclusiva, dado que defensor de oficio no tuvo oposición alguna, “pudiendo en dicha etapa procesal haber interpuesto incidente de nulidad observado la notificación por edictos en territorio nacional, cuando la fiscalía tenía pleno conocimiento que…radicaba en Perú” (sic), actitud que hubiera sido persistente a tiempo de la audiencia de 23 de mayo de 2017, en la que la defensa de oficio “ni siquiera…planteó una teoría fáctica…y al momento de plantear incidentes y excepciones, simplemente se limitó a indicar que tampoco va a ‘plantear ningún incidente’, así como la excepción de extinción de la acción penal por prescripción” (sic).

Estos hechos, conforme la relación del recurso, configuran violación al derecho a la defensa garantizado por el art. 115 parág. II y art. 119 parág. II de la CPE, generando en consecuencia defecto procesal absoluto en el marco del art. 169 num. 3) del CPP.

Censura la postura del Auto de Vista 32/2018, que ratificó la subsunción efectuada en sentencia sobre el delito de Uso Indebido de Bienes y Servicios Públicos en grado de complicidad, cuando la única posibilidad de condena sobre un delito propio la tenía la coacusada Cristina Choque, situación en la que se estaría condenando a su persona en grado de “cómplice, de la cómplice” (sic).

Prosigue en sentido, que ni en la sentencia menos en el Auto de Vista se determinaron hechos, fechas precisas ni horarios de sus dos visitas a oficinas públicas, como tampoco se presentó prueba de ingreso simultáneo con las personas supuestas víctimas. Opina que incluso, la coacusada Choque Espinoza, no pudo establecer pormenores y detalles sobre sus dos visitas, “suponiendo que estaba en calidad de gestor de alguna situación o de dirigente deportivo” (sic). Señala también que no se estableció la existencia de comunicaciones telefónicas entre su persona y la coacusada nombrada, lo que conduce a suponer que “la suposición de complicidad es completamente inexistente” (sic). Asegura que no es posible se le atribuya responsabilidad cuando sus actuaciones en oficinas públicas sean resultado de la intuición, sin determinarse por qué las mismas eran hechas; HAAG, fue el único testigo y víctima del cargo atribuido, testimonial de la que claramente se desprende la existencia de una reunión en oficinas del recurrente “pero no probando la entrega de ningún tipo de beneficio…en oficinas estatales” (sic). En ese marco, describe que de la declaración del testigo Grundy, se desprende que “Zapata no era funcionaria pública ni tenía oficina en dependencias del Estado…pero nunca establece cuantas veces se reunión con [su] persona” (sic). Finaliza, expresando que no solamente fue establecido el cumplimiento de labores profesionales de abogado en las que sus oficinas fueron el lugar de la constitución de una Cámara de Juegos, con documentación y tramitación inherente “como se realiza en toda oficina de abogados, domicilio laboral, normal de todo abogado” (sic).

Califica como hechos no probados que determinarían la inexistencia de prueba que sostenga culpa en su contra: (a) los ingresos simultáneos al Ministerio de la Presidencia u oficinas del recurrente, extractadas de lo dicho por los señores Grundy y Alegría, que a más de ser contradictorias, son calificadas por como meras conjeturas; (b) no se estableció los tipos de negociaciones que lo hubieran beneficiado o datos que determinasen su ilicitud; (c) no se estableció que se entregase a su persona ningún monto de dinero ni que se haya beneficiado con alguna supuesta negociación, no se halló ningún tipo de depósito a favor suyo ni se estableció beneficios provenientes de los supuestos acuerdos en dependencias de la entidad ministerial; (d) no se probó la relación de cómplice con los autores, pues los ingresos en dependencias fueron ocasionales y sin motivo de sostener reuniones con terceros particulares; (e) las consideraciones elaboradas sobre su condición de abogado, conculca sus derechos al trabajo y la presunción de inocencia; (f) no se establecieron las circunstancias en las que se ausentó del país, para calificársele de prófugo, ello, teniendo presente que “está claro que [ha] rehusado a someter[se] a una investigación donde se [lo] daba por sentenciado en forma adelantada y se [le] ha negado el debido proceso y se ha ejercido presión por parte de seis ministerios del poder ejecutivo, además de persecución a [su] propia esposa e hijos, allanamiento y otros delitos menores y en el ejercicio de [su] profesión de abogado” (sic).

5)    Bajo el rótulo de “errónea interpretación del delito de contribuciones  y ventajas ilegítimas  art. 228 Código Penal y en calidad de cómplice” (sic), el señor Zuleta Buitrago, explica que su accionar se limitó a la prestación de servicios de abogado a la señora Zapata Montaño y el testigo HAA, caso último en el que la relación se encaminaba a establecer una cámara de juego; que nunca participaron terceras personas en la adecuación de dichas conductas; que no contaba con antecedentes penales anteriores al enjuiciamiento; que “no se ha establecido acción legal alguna de la principal testigo de cargo y víctima HAA al haberse sentido víctima de presunta estafa y con sus derechos conculcados ya que podía haber demandado alguna acción…ate las instancias pertinentes…sobre la supuesta situación…o al menos su malestar por el supuesto pago” (sic).

Sobre el mismo particular, agrega que, “nunca se entregó a  la sra. Zapata delante [suyo] una supuesta cifra…para pago de honorarios de abogado en [su] favor, no existiendo recibo alguno como prueba” (sic); no se comprobó la idoneidad de la víctima que funge como principal testigo contra el recurrente, más cuando pesaría sobre éste detención preventiva emergente de un proceso penal; más allá de los pagos por honorarios profesionales no se probó la existencia de pagos ilícitos o indebidos, como tampoco –afirma el recurrente- solicitó pago alguno por motivo alguno; no se estableció que haya sido funcionario público, “ni que tuviera relación alguna en el tiempo. No es cierto ni se ha probado que hubiera reportes de llamadas a los sindicados” (sic).

6)    Manifiesta como reclamo, el hecho que la sentencia declarase la culpabilidad por presunta materialización de conductas ajenas a la hipótesis del art. 11 parág. I, num. 2) del CP, omitiendo eximir la responsabilidad por ese aspecto. Manifestando también que no se aplicaron las causales de atenuación de la pena salientes de los arts. 37, 38 y 40 del CP. En suma tales reclamos, constituyeron infracción sobre el marco del art. 370 num. 5 del CPP.

7)    Igualmente califica que la Sentencia, contiene el defecto del art. 370 num. 6) del CPP, toda vez que, el argumento de fijación de la pena, se halla basada en argumentos conjeturales que lo declarasen “cómplice de cómplice con responsabilidad plena en ambos casos” (sic) habiendo aplicado en esa labor el art. 44 del CP, algo que, conforme expone el recurso, fuera “error de apreciación de la participación criminal del art. 23…donde se señala…que la sanción será atenuada conforme al art. 39 del mismo Código” (sic).

8)    Expresa que la Sentencia se basa en hechos no debatidos en juico, como ser, que no se ha logrado establece r beneficios de tercero como cómplice de la comisión del art. 228 del CP; la concurrencia de causales eximentes, no fueron debatidas en juicio oral, “habiendo sido sorprendidos por el Juez a momento de dictar sentencia con la inserción de ese argumento como cargo de responsabilidad penal” (sic); no se estableció la existencia de ninguna ventaja lograda.

En este punto señala el señor Zuleta Buitrago, que la errónea aplicación  “consiste en no analizar e incluir cada una de las cinco modalidades descritas en [el art. 11 del CP] tiene la peculiaridades que no se ajustan a la condición de abogado” (sic) pues las cinco condiciones contenidas no se vinculan con el ejercicio de la profesión de abogado y sus particularidades.

II.6. Recurso de casación de Pastora Cristina Choque Espinoza.

Aduciendo que el Auto de Vista que recurre es contrario a la Convención de Derechos Humanos, a la Constitución Política del Estado y las Leyes, describiendo el marco jurisprudencial que sobre el principio de convencionalidad tuviera razonado -entre otras- por la SC 110/2010 de 10 de mayo, en torno a la aplicabilidad preferente del catálogo normativo descrito por el art. 410 de la CPE, y luego de esbozar comprensiones sobre el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la señora Choque Espinoza planeta como motivos de casación:

Considera que el Tribunal de origen estableció su culpabilidad “por el incumplimiento de deberes situación ocurrida de igual manera en el supuesto proceso interno sumario” (sic), y a su turno el Tribunal de apelación, no tomó en cuenta tales extremos, sino al contrario, “utiliza los mismos argumentos para establecer que el trabajo del tribunal a quo se habría enmarcado en la norma” (sic). Señala que el abordaje y los argumentos de fondo adoptados por la Sala Penal Segunda, transgredieron el principio non bis in ídem, tal como lo señalase los arts. 1.1 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como lo atinente del caso Loayza Tamaño, y el caso Gradinger c/ Austria de la Corte Europea de Derechos Humanos, pues los tribunales inferiores asumieron convicción de su condena “sobre un hecho ejecutado a instancia administrativa tomando como delito el uso indebido de bienes del Estado y servicios públicos, de igual manera debe ser ejecutado en la vía penal” (sic).

Manifiesta que el marco legal de derecho administrativo formado por la Ley 1178 [arts. 1 inc. c) y 21 inc. a)], y el Decreto Supremo 23318-A de 3 de noviembre de 1992, atinentes a la responsabilidad por el ejercicio de la función pública, así como, la obligatoriedad de información fundamentada dentro del contenido de los informes de auditoría en lo que es la forma de autorización del uso indebido de bienes, servicios y recursos que causaron daño económico al Estado, entre otros elementos, conjuntamente los anteriores argumentos no fueron objeto de consideración, ni por la Sentencia de grado ni por el Auto de Vista recurrido, “lo que implícitamente se tiene una mala adecuación del tipo a la conducta lo que se traduce en una incorrecta aplicación del inciso 1 del art. 370 del CPP” (sic).

Planteando que “la preclusión en cuanto a los proceso si puede ser revisable siempre y cuando vulneren y violen el derecho a la defensa” (sic), considerando existir una suerte de “dicotomía entre lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la legislación interna del Estado Boliviano” (sic), denuncia la presencia de irregularidades procesales que vulneraron su derecho al debido proceso:

“Se incorpora en la sentencia el nombre de Sigfrido Antelo Suarez y Alberto Soto siendo que jamás este declararon en etapa de investigación y en juicio oral, lo que presume que no tenían relación alguna con Cristina Choque Espinoza” (sic) , con lo cual se tendría demostrado la existencia del defecto descrito en el art. 370 num. 4) del CPP; a continuación transcribe una porción del Auto Supremo 300/2016 de 21 de abril.

En el caso de la atestación de Bruno Rubí, a partir de lo plasmado en Acta de audiencia de 30 de marzo de 2017, no es comprensible las razones que adoptó el Tribunal de sentencia para “tomar convicción redactando que el ‘Lic. Bruno Carlos Rubí Mendoza, habría dirigido un sobre a Gabriela Zapata Montaño…aspecto ratificado por [el mismo]’” (sic); esta descripción conduce a la señora Choque Espinoza afirmar que se incurrió –de nueva cuenta- en el defecto descrito en el art. 370 num. 4) del CPP.

De la prueba signada como MP-140, que fue “informe de flujo de llamadas entrantes y salientes” (sic) si bien fue considerado en Sentencia, “sin embargo de la lectura del mismo no se tiene que se llegue a mencionar o a individualizar a Cristina Choque Espinoza” (sic), reflejando la existencia del defecto descrito en el num. 6) del art. 370 en el CPP, recayendo también en el entendimiento jurisprudencial del Auto Supremo 111 de 31 de enero de 2007, del cual se reprodujo un pasaje, solicitando “que la mentada determinación sea nuevamente resuelta conforme los alcances de la doctrina legal aplicable y el adjetivo penal” (sic).

Reclama la señora Choque Espinoza que la prueba MP-150, referida al flujo de llamadas telefónicas de los acusados y su frecuencia, “jamás fue judicializada pero es utilizada en la sentencia como elemento de convicción” (sic); observando también que dicha prueba no fue introducida por su lectura, siendo ello demostrable en la revisión del Acta de juicio. Expresa que tal aspecto se adecua a la previsión del art.- 370 num. 6) del CPP, así como contradice lo expresado en el Auto Supremo 111 de 31 de enero de 2007.

Declara la recurrente que su testigo de descargo, MZP, contaminó el juicio oral, al haber estado presente en el curso de su realización, a pesar de, el tribunal de sentencia conminar su abandono, y advertir que ello sería tomado en cuenta a momento de dictar resolución. Sustento de lo dicho, transcribe la parte correspondiente al 21 de marzo de 2017, del Acta de audiencia.