AS/0149/2011

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 149

Sucre, 18 de abril de 2011

DISTRITO: La Paz PROCESO: Social

PARTES: Silvia Ángela Marck Ponce c/ Banco de Crédito de Bolivia S.A

MINISTRO RELATOR: Hugo R. Suárez Calbimonte.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 173-178 presentado por Mauricio Alfredo Zegarra Arana y Coty Sonia Krsul Andrade, en representación del Banco de Crédito de Bolivia S.A., contra el Auto de Vista Nº 88/06-SSA-III de 22 de abril de 2006 a fs. 170 y vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior de La Paz, dentro del proceso social seguido por Silvia Ángela Marck Ponce, contra la entidad recurrente, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que, planteada la demanda de fs. 11-13 y vta., el Juez Cuarto de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 85/2004 de fs. 144-147, por la que declaró probada en parte la demanda, disponiendo la cancelación de Bs. 8.662,43 en favor de la demandante, por concepto de indemnización, devolución de descuento de prima, incumplimiento a la Ley Nº 975 (4 sueldos) y subsidio de natalidad.

Deducida la apelación por los representantes de la entidad recurrente. (fs. 155-158), por Auto de Vista Nº 88/06-SSA-III de 22 de abril de 2006 a fs. 170 y vta., se confirmó en parte la sentencia apelada, modificando el monto indemnizable a la suma de Bs. 9.177,17 en merito a los alcances de la Ley Nº 975, debiendo en lo que corresponda actualizarse de acuerdo al D.S. Nº 23381.

Dicho fallo motivó la interposición del recurso de casación en la forma y el fondo.

1.-En la forma, acusan que el auto de vista viola el art. 236 del Cód. Pdto. Civ. al haber oficiosamente incrementado el monto de la indemnización por el tiempo de servicios que la actora no trabajó y sin que la demandante hubiere recurrido en apelación, no obstante que dicho precepto es claro al señalar: "el auto de vista debe circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación."

Concluyen solicitando se anule obrados hasta tanto se pronuncie nuevo auto de vista ciñéndose a la previsión establecida en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil.

2.- En el fondo, alegan la vulneración de los arts. 4 y 44 de la Ley del Tribunal Constitucional, por no haber considerado el carácter vinculante de la S.C. Nº 0109/2006-R de 31 de enero de 2006, que establece los efectos de la Ley Nº 975 de 2 de mayo de 1988, que no alcanza a los contratos a plazo fijo cuando se renueva solo una vez, como acontece en el presente caso.

Por ello que, a la actora no le correspondería beneficios de indemnización, desahucio y pago compensatorio por inamovilidad como equivocadamente se aduce en la demanda, pues los dos primeros se producen cuando existe una ruptura en la relación laboral y la tercera procede en caso de solicitarse la reincorporación, evidenciándose también de esa manera la aplicación indebida y errónea de la Ley Nº 975.

Finaliza pidiendo se case el auto de vista, y deliberando en el fondo se declare improbada la demanda en todas sus partes.

CONSIDERANDO II: Que, ingresando al análisis del recurso y de acuerdo a los datos del proceso, se tiene:

1.- Analizando el recurso de casación en la forma, se debe determinar que el tribunal de alzada, al ser un tribunal de conocimiento que tiene facultad para apreciar la prueba en cumplimiento de los arts. 158 y 202 inc. c) del Cód. Proc. Trab., puede reconocer otros conceptos que se hubiesen omitido en la demanda o en la apelación, pero que se hubieran evidenciado y tengan conexitud.

En el caso presente si bien el tribunal con la referida atribución concedió algunos conceptos no impugnados por la parte actora, sin embargo, al tener el referido tribunal facultad de reconocer derechos que hubiesen sido acreditados en el proceso, correspondía se otorguen, pero con las modificaciones que se determinarán a tiempo de resolver el recurso de casación en el fondo.

2.- Resolviendo el aludido recurso de casación en el fondo que remite a la SC. Nº 0109/2006-R de 31 de enero de 2006, en concordancia de las RR.MM. Nos. 283/62 de 13 de junio de 1962, 193/72 de 15 de mayo de 1972 y art. 2º del D.L. Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, respecto de la relación laboral de personas con contratos a plazo fijo, cuando existen dos contrataciones y las emergencias que esta interpretación suscita para aplicar la Ley Nº 975 de 2 de marzo de 1988, se establece lo siguiente:

En efecto el art. 1º de la Ley Nº 975, instituye la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en el periodo de gestación hasta un año de nacido el hijo o hija y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas sin exclusión. Al respecto, dicha Sentencia Constitucional establece tres subreglas, de la cuales en atención al caso que interesa analizar, se cita textualmente la segunda: "Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior".

Ingresando en el caso objeto de análisis, en aplicación del principio protectivo en su regla "la norma más beneficiosa", se debe tener en cuenta que la R.M. Nº 193/72 de 15 de mayo de 1972, ha establecido que una persona que fue contratada por contratos a plazo fijo, o por periodos menores al del término de prueba, se considera trabajador por tiempo indefinido a partir de la segunda contratación. Y de los datos del proceso se desprende que la actora Silvia Ángela Marck Ponce ha sido contratada por dos veces consecutivas como Promotora de Banca de Servicios, conforme acredita los contratos de trabajo a plazo fijo (fs. 95-96). El primero desde el 10 de septiembre de 2002 al 1º de diciembre de 2002(dos meses y veinte días) y el segundo desde el 30 de noviembre de 2002 al 30 de noviembre de 2003 habiendo permanecido en su fuente de trabajo hasta el 30 de noviembre de 2003, conforme se tiene referido en la demanda.

Por lo que, la demandante al haber sido contratada en tareas propias de la empresa Banco de Crédito de Bolivia S.A. por dos veces consecutivas, implica que se trata de una trabajadora a tiempo indefinido, consiguientemente corresponde que se le cancele la indemnización por el tiempo efectivamente trabajado, el desahucio, la devolución del descuento de la prima, descontando los pago a cuenta del finiquito que cursa a fs. 8.

Por otra parte, si bien es cierto, que la SC Nº 109/2006-R, establece una 2º subregla respecto de las trabajadoras a plazo fijo, en aplicación de la SC. Nº 0076/2005 de 13 de octubre y muchas otras como las Nos. 0494/2007-R de 13 de junio, 0777/2007-R de 2 de octubre, entre otras, han establecido que:

"La jurisprudencia precedentemente glosada ha establecido que las Sentencias Constitucionales, no están regidas por el principio de irretroactividad contenido en el art. 33 de la CPE: "(...) debido a que la fuerza expansiva de la Constitución impregna a las Resoluciones del Tribunal Constitucional (...)" esto explica el porqué las Resoluciones del Tribunal Constitucional, sólo se constituyen en un vehículo a través del cual la Ley Fundamental desplaza su eficacia general, por lo que la Constitución Política del Estado establece un tratamiento especial a las Resoluciones del Tribunal Constitucional en el tiempo, que no se rigen, como quedó expresado, por el principio de irretroactividad de la leyes; empero, ello no significa que un entendimiento jurisprudencial pueda aplicarse retroactivamente en forma desfavorable, cuya interpretación es restrictiva de derechos, a situaciones y actos consolidados en virtud de un anterior entendimiento jurisprudencial que es más favorable, teniendo en cuenta que la aplicación retroactiva de la jurisprudencia constitucional fue creada para evitar la afectación y lesión de derechos; es decir, para dar protección a los mismos en forma retroactiva cuando existe la posibilidad de su afectación y lesión". (Las negrillas y subrayado fue añadido)

Consiguientemente, se establece que no es evidente la violación de los arts. 4º y 44 de la LTC, ni de una jurisprudencia constitucional retroactiva y que es desfavorable a la trabajadora, más aún si existe una norma que determina que era una empleada a plazo indefinido, por ello tiene derecho al pago del subsidio de natalidad que no se le canceló, sin que corresponda la restitución de los cuatro sueldos demandados, porque no corresponde cancelar un salario por un trabajo no realizado, conforme instituye el art. 52 de la L.G.T., aclarando que la solicitante al no haber reclamado su reincorporación, consintió con su retiro y renunció tácitamente a la inamovilidad que tenía en aplicación de la Ley Nº 975 y conforme ha fundamentado la representación de la entidad demandada en el recurso de casación, determinándose que es evidente la aplicación indebida de la aludida ley en cuando a la determinación de ordenarse el pago de unos salarios "por inamovilidad" que no corresponde, conforme se fundamentó precedentemente, pero sí en aplicación del art. 25 del D.S. Nº 21637 de 25 de junio de 1987, corresponde el pago del subsidio de natalidad y los subsidios de lactancia por los cuatro meses que faltaban hasta el cumplimiento del año de nacimiento del hijo de la actora, equivalente a un salario mínimo nacional de la indicada gestión por cada subsidio en un valor de Bs. 440, conforme establece el D.S. 27049 de 26 de mayo de 2003.

En conclusión, el sentenciante y el tribunal de alzada, no realizaron una interpretación correcta de la Ley Nº 975 y la jurisprudencia constitucional citada. En ese marco legal, corresponde aplicar las previsiones contenidas en los arts. 271 inc. 4) y 274 núm. II del Cód. Pdto. Civ., por mandato remisivo del art. 252 del Cód. Proc. Trab.