AS/0150/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA LIQUIDADORA PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 150/2013

EXPEDIENTE: S.362/2009

PARTES: Avelino ortega y otro c/ Honorable Alcaldía Municipal de Tarija

PROCESO: Beneficios Sociales

DISTRITO: Tarija

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VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fojas 131 a 137, del Auto de Vista de 30 de abril de 2009, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija (fojas 125 a 128), interpuesto por Oscar Vargas Amézaga, en representación del Gobierno Municipal de Tarija, en virtud del Testimonio de Poder Nº 351/2008, otorgado por ante la Notaría de Fe Pública Nº 1 correspondiente al Distrito Judicial de Tarija, a cargo de Jacqueline Arce de Canedo (fojas 51 a 52 y vuelta), dentro del proceso social por pago de beneficios sociales seguido por Avelino Ortega, representado legalmente por Alberto Milton Guerrero, en virtud del Testimonio de Poder Nº 245/2008, conferido por ante la Notaría de Fe Pública Nº 16, correspondiente al Distrito Judicial de Tarija a cargo de Agustín Burgos Quiroga, contra la recurrente, la contestación de fojas 142 a 144, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, la Jueza de Partido Segunda de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Tarija, emitió la Sentencia de 9 de febrero de 2009 (fojas 94 a 95), declarando PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 3 a 5 y vuelta, con costas, disponiendo en consecuencia, que la demandada debe cancelar a favor del actor, la suma de Bs. 15.150,- por concepto de beneficios sociales, de acuerdo al siguiente detalle:

Sueldo promedio indemnizable Bs. 698,00

Tiempo de trabajo: 7 años, 6 meses y 25 días

Indemnización: Bs. 5.341,00

Desahucio: Bs. 2.094,00

Aguinaldos (Gest. 05-06 y Duod. 07): Bs. 3.083,00

Vacaciones (Gest. 06 - 07): Bs. 1.396,00

Bono de antigüedad (5% - 24 meses): Bs. 690,00

Bono de antigüedad (11% - 18 meses): Bs. 1.150,00

Bono Municipal (Gest. 05 – 06) Bs. 1.396,00

TOTAL Bs. 15.150,00

En grado de apelación, por Auto de Vista de 30 de abril de 2009 (fojas 125 a 128), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, CONFIRMÓ parcialmente la Sentencia apelada, sin costas por la confirmación parcial y con la siguiente modificación:

Sueldo promedio indemnizable Bs. 1.209,83

Tiempo de trabajo: 15 años, 4 meses y 11 días

Indemnización: Bs. 18.550,62

Desahucio: Bs. 3.629,49

Aguinaldo (Gest. 05 y Duod. 06): Bs. 1.662,83

Vacación (Gest. 05 y Duod. 06): Bs. 2.066,10

Bono de antigüedad: Bs. 2.143,00

Bono Municipal (2 gestiones): Bs. 2.419,66

Horas extra: Bs. 1.237,54

TOTAL Bs. 31.709,24

Que, contra el referido Auto de Vista, Oscar Vargas Amézaga, en representación del Gobierno Municipal de Tarija, interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo (fojas 131 a 137), el que se pasa a examinar:

EN LA FORMA

1.- Inicialmente, señala que la Jueza A quo al pronunciar Sentencia y el Tribunal Ad quem al confirmarla en parte, omitieron dar cumplimiento al artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, deber que por mandato del artículo 90 del mismo cuerpo legal, es de cumplimiento obligatorio.

2.- Refiere que igualmente, tanto la Jueza A quo como el Tribunal Ad quem, han abusado del principio de libre apreciación de la prueba, ya que el actor ingresó a trabajar en dependencias del municipio demandado, en el mes de enero de 2000 (Cfr. Informe fojas 41); sin embargo, agrega, se han pronunciado las resoluciones de fojas 94 a 95 y de fojas 125 a 128, que constituyen infracciones que interesan al orden público, perjudicando al municipio a la sociedad y al Estado. Agrega que el Tribunal de Apelación debió aplicar el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial.

Añade luego que se vulneró el principio del Juez Natural, vulnerando el artículo 14 de la Constitución Política del Estado, pues las resoluciones referidas, en su concepto, fueron emitidas por una Jueza y un Tribunal que carecían de competencia, ya que por imperio del numeral 2 del artículo 59 de la Ley Nº 2028, en concordancia con el artículo 43 de la Constitución Política del Estado, la vía idónea no es la jurisdicción laboral, sino la ordinaria.

Posteriormente, en referencia al principio de trascendencia en relación con las nulidades procesales, señala que se ocasionó perjuicio al municipio demandado al condenarle injustamente al pago de beneficios sociales inexistentes, por lo que corresponderá, en aplicación del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, anular el proceso hasta fojas 94 inclusive.

EN EL FONDO

1.- Acusa la vulneración del artículo 59 de la Ley Nº 2028, ya que según afirma, el actor ingresó a trabajar en el municipio con posterioridad a la vigencia de la Ley de Municipalidades y en consecuencia, fuera de la aplicabilidad de la Ley General del Trabajo. Además, asevera que se violó el artículo 159 del Código Procesal del Trabajo, ya que consta a fojas 41 que el actor ingresó a trabajar el 1 de enero de 2000; pero que por otra parte, ese hecho constituye al menos una presunción amparada en el artículo 179 del mismo cuerpo legal y que ella goza del principio de legalidad y legitimidad de acuerdo con los artículos 4 y 27 de la Ley Nº 2341 y del principio de licitud a que hace referencia el inciso b) del artículo 28 de la Ley Nº 1178, ya que adicionalmente, no hay prueba que desvirtúe su contenido, tomando en cuenta que las testificales de fojas 49, 50 y 51 vuelta, son sólo referenciales.

Alega que no se aplicó correctamente el espíritu del principio de inversión de la carga de la prueba, ya que debe ser contrastada la literal de fojas 41 respecto de la fecha de inicio de la relación laboral, con la de fojas 47, que constituye la confesión del actor.

En relación con el retiro del demandante de su fuente laboral, refiere que el Auto de Vista impugnado viola el precepto contenido en el artículo 202 del Código Procesal del Trabajo, en cuanto según sostiene, el Auto de Vista confundió el concepto de ultra petita con el thema decidendum, que no puede ser otro que los puntos establecidos en el Auto de Relación Procesal de fojas 32 vuelta. Indica luego que no se trata de un fallo ultra petita, pues el actor siempre alegó despido intempestivo, por lo que queda claro que el Tribunal Ad quem no sólo que interpretó erróneamente la ley, sino que al resolver el tercer agravio, fundando su decisorio en el inciso c) del artículo 202 del Código Procesal del Trabajo, aplicó indebidamente la ley. Arguye que con similar razonamiento, el Tribunal de Alzada vulneró el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil al confundir resolución ultra petita con resolución extra thema decidendum, por lo que no cumplió con su deber de respetar el principio de pertinencia.

Acusa más adelante la vulneración de los artículo 12 y 13 de la Ley General del Trabajo, en cuanto si en Sentencia se reconoció el pago de desahucio e indemnización, el Auto de Vista amplió indebidamente el tiempo de trabajo a 15 años, 4 meses y 11 días tomando en cuenta únicamente lo afirmado por el demandante, en aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba. Añade que la interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, contenida en el artículo 13 de la Ley General del Trabajo, consiste en que se concedió indemnización y desahucio, faltando un presupuesto para su procedencia cual es el preaviso que señala el artículo 12 de la misma norma, es decir, que si no se produce el preaviso de rescisión, se configura el incumplimiento del convenio, que merece la sanción determinada por el inciso e) del artículo 16 de la Ley General del Trabajo.

Arguye más adelante, que la contratación y destitución de cualquier funcionario del municipio, es facultad privativa del H. Alcalde Municipal en aplicación del numeral 6 del artículo 44 de la Ley Nº 2028, debiendo aplicarse el principio de primacía de la realidad, consolidado en el inciso c) del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 28699. Cita a continuación como caso de jurisprudencia, el Auto Supremo Nº 002/2006 de 20 de enero.

Agrega que la determinación del salario indemnizable no es correcta, pues inicialmente se sumó al salario básico el bono de antigüedad, para determinar luego un pago retroactivo por dos años de un concepto de bono de antigüedad.

2.- Acusa la existencia de disposiciones contradictorias en el Auto de Vista impugnado, debiendo considerarse las planillas adjuntas de fojas 19 a 24, además del contrato de foja 18, cláusula quinta, por los que se acredita que el salario mensual pagado al actor fue de Bs. 861,47 el doble de lo pagado al demandante por 15 días según la planilla de fojas 20, hechos los descuentos; sin embargo, contradictoriamente, el inciso b) del segundo considerando del Auto de Vista señala que el monto correcto sería de Bs. 1.031,- pero después, en la parte resolutiva, señala que el mismo sería de Bs. 1.209,83 monto sobre el que finamente se efectuó el cálculo de los beneficios sociales demandados.

Concluye el memorial, solicitando a este Supremo Tribunal, se pronuncie alternativamente declarado la nulidad de obrados hasta la Sentencia de fojas 94 inclusive, o casando el Auto de Vista recurrido y fallando en lo principal del litigio, declarar improbada la demanda, con costas.

CONSIDERANDO II: Que, así expuestos los fundamentos del recurso de casación, para su resolución es menester realizar las siguientes consideraciones:

EN LA FORMA