Texto del fallo
SALA PENAL SEGUNDA
Auto Supremo Nº 151 Sucre, 26 de mayo de 2011
Expediente: Tarija 21/2008
Partes: Rosa Flores C/ Javier Hipólito Zeballos Rivero.
Delito: Violación.
VISTOS: el recurso de casación presentado el 9 de agosto de 2008 por Javier Hipólito Zeballos Rivero (fojas 149 a 150), impugnando el Auto de Vista emitido el 31 de julio del mismo año por la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija (fojas 134 a 136), en el proceso seguido contra el recurrente por el Ministerio Público a querella de Rosa Flores con imputación por comisión del delito de violación en la persona de Carla Patricia Flores.
CONSIDERANDO: que para los fines de emisión de la resolución que al respecto corresponda, se cuenta con los siguientes datos:
1.- El 17 de agosto de 2007, en la localidad de Yacuiba del Departamento de Tarija, Rosa Flores sentó denuncia en sede policial señalando que su hija Carla Patricia Flores de doce años de edad fue violada por Javier Hipólito Zeballos Rivero, pariente suyo en grado lejano (fojas 5). En la misma fecha, la indicada niña prestó declaración en el mismo sentido, con minuciosos detalles, ante personeros de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (fojas 6 a 8).
2.- Sobre esa base, al término de la investigación respectiva, el representante del Ministerio Público presentó acusación formal contra el mencionado Javier Hipólito Zeballos Rivero con imputación por el delito de violación de niña tipificado por el artículo 308 bis del Código Penal (fojas 12 a 16).
3.- Sustanciada la causa ante el Tribunal Segundo de Sentencia de Yacuiba, dicho Tribunal se pronunció el 15 de mayo de 2008 declarando al procesado autor del delito que motivó su enjuiciamiento y condenándolo por ello a la pena de quince años de presidio, en mérito a las siguientes apreciaciones: a) Quedó comprobado que la niña Carla Patricia Flores era menor de catorce años cuando su madre presentó la denuncia por violación; b) Por los informes médico-legales expuestos durante la sustanciación de la causa, se acreditó que hubo en la niña pérdida de la condición virginal; c) Aunque no se demostró que hubo violencia para la comisión de ese delito, es aplicable al caso la previsión contenida en el artículo 308 bis del Código Penal, el cual explica que, cuando los actos sexuales son realizados con niño o niña menor de catorce años, se califica ese hecho como violación "así no haya uso de la fuerza o intimidación y se alegue consentimiento" (fojas 114 a 118).
4.- El procesado impugnó esa sentencia mediante recurso de apelación restringida (fojas 122 a 125), sosteniendo que la querellante no presentó durante la sustanciación de la causa el certificado de nacimiento que acredité que su hija era menor de catorce años, razón por la cual es aplicable al caso la aclaración contenida en la Sentencia Constitucional Nº 1573 de 27 de septiembre de 2004, que señala que la ausencia de documentos probatorios debe dar lugar por parte del Ministerio Público al rechazo de denuncias, querellas y actuaciones procesales, lo cual fue cumplido por el Fiscal asignado al caso quien, en la audiencia correspondiente a la fase de conclusiones, manifestó: "Es evidente que no se adjuntó el certificado de nacimiento de la menor como exige la defensa, por lo que retiro lo acusado como violación de niña (artículo 308 bis del Código Penal) y solicito la condena por delito de violación tipificado por el artículo 308 del Código Penal)".
5.- Ante ese recurso de apelación restringida, el Tribunal de Alzada, mediante el Auto de Vista mencionado en el rubro, apreció que efectivamente hubo en ese caso un acto de violación, pero, modificando la sanción impuesta al respecto por el Tribunal de Sentencia, impuso al recurrente la pena de siete años de presidio según la descripción contenida en el artículo 308 del Código Penal y no de conformidad a lo expuesto en el artículo 308 bis del mismo Código, señalando que no se comprobó documentalmente la afirmación manifestada por la querellante en sentido de tener la persona violada una edad menor de catorce años (fojas 134 a 136).
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