AS/0156/2008

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N °156 Sucre, 25 de julio de 2008.

DISTRITO: Oruro PROCESO: Ordinario - División y partición de inmueble.

PARTES: Laura Antonia Flores Mamani c/ Petrona Mamani Vda. de Flores y Otra.

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo, interpuesto de fs. 489 a 492 por Laura Antonia Flores Mamani contra el auto de vista Nº 097/2005 de fs.479 a 482, pronunciado en fecha 19 de diciembre de 2005, por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior de Distrito Judicial de Oruro, en el ordinario sobre división partición de bien inmueble seguido por la recurrente contra Petrona Mamani vda. de Flores y Elizabeth Flores Mamani, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO: La Sentencia de fs. 440 a 444, pronunciada por el Sr. Juez 1º de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Oruro complementada a fs. 453 de obrados, declaró probada la demanda de fs. 5 a 6, en consecuencia la improcedencia de la división y partición del bien sucesorio al 50% del inmueble demandado y dispone calificarse el monto total invertido en las mejoras y construcciones realizadas en el inmueble en ejecución de sentencia. Declara probada la acción reconvencional con respecto a la división y partición del bien inmueble objeto de sucesión, correspondiendo a Petrona Mamani Chura vda. de Flores el 75% del bien inmueble y a cada una de las hijas Laura Antonia y Elizabeth Flores Mamani a 12.5%; asimismo dispuso que en caso de no ser viable la división y partición se procederá al remate del inmueble en subasta pública y con respecto al pago de los frutos resultante de los alquileres que genera el bien inmueble objeto de división y partición, se establecerá el monto total en ejecución de sentencia para su consiguiente división y partición entre los herederos.

Fallo de primera instancia que apelado por la demandante Laura Antonia Flores Mamani, es confirmado por la Sala Civil Segunda del Distrito Judicial de Oruro.

Contra la resolución de vista, la demandante Laura Antonia Flores Mamani, recurre de casación en el fondo, alegando indebida aplicación del art. 101 del Código de Familia que se refiere a la Constitución de la comunidad de gananciales, norma legal que establece que el matrimonio constituye entre los cónyuges, desde el momento de su celebración, una comunidad que se hace partibles por igual, a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia. Sostiene que durante la tramitación del proceso se ha establecido que el bien inmueble cuya división y partición se demanda, fue adquirido por el causante por vía de anticipo de legítima, otorgado por sus padres Celedonio Flores y Paulina Llusco, en consecuencia no correspondía aplicar el art. 101 del Código de Familia por ser impertinente al caso de autos, porque esta norma tiene su alcance solo para los bienes adquiridos dentro del matrimonio que no sean propios.

Acusa también la violación del art. 1103 del Código Civil que señala que cuando un cónyuge concurre con hijos o descendientes, el cónyuge tiene el derecho a una cuota igual de herencia que a cada uno de los hijos y que se entiende que la cónyuge en este caso ingresa como uno más de los hijos en los bienes del causante.

Señala que la sentencia y el auto de vista indican que el objeto del litigio es un bien ganancial, pese a estar demostrado que resulta ser un anticipo de legítima al ser un bien adquirido en calidad de herencia por el causante, por lo que corresponde ser catalogado como bien propio de éste.

Por otro lado acusa error de hecho en la valoración de la prueba con relación a la literal de fs. 1 a 3 que corresponde a una declaración de anticipo de legítima otorgada por los padres del causante Celedonio Flores y Paulina Llusco, a favor de su hijo Emilio Flores Llusco, así como la prueba de descargo de fs. 222 a 224 consistente en la Escritura Pública No. 159/72 registrada en Derechos Reales bajo la partida No. 135 del Libro de Propiedades Capital de 1972, sobre un anticipo de legítima otorgado por Celedonio Flores y Paulina Llusco, padres del causante a favor del mismo Emilio Flores Llusco. Por otro lado el acta de audiencia de confesión provocada de fs. 382, donde la demandada Petrona Mamani vda. de Flores reconoce que el inmueble objeto del litigio corresponde a sus suegros Celedonio Flores y Paulina Llusco, indicando que el bien lo adquirió como herencia de su esposo, que a éste le hubieran dejado sus padres.

Acusa también error de derecho en la apreciación de las pruebas, al resultar inexistente algún medio de prueba por la cual se pueda establecer o fundar que el inmueble objeto del litigio sea ganancial por lo que existe la errónea aplicación del art. 101 del Código de Familia y sostiene que correspondía aplicar el art. 103 -II del Código de Familia, porque el bien fue adquirido por el causante por vía de anticipo de legítima resultando bien propio y en ese sentido las cuotas del porcentaje a dividirse varía por completo, pues el 100% del inmueble, corresponde ser dividido en 4 partes, porque la sucesión corresponde a las dos hermanas Laura y Elizabeth y a la madre por sí misma y como heredera de las acciones y derecho del hijo fallecido Valerio, a las primeras a 25% y a la segunda al 50%. Finalmente acusa también que el auto de vista contiene argumentos contradictorios.

CONSIDERANDO: Que, de la revisión de los obrados en función al recurso de casación interpuesto, este Tribunal Supremo encuentra evidente que el tribunal ad quem ha incurrido en error de hecho a tiempo de valorar la prueba de cargo y descargo que cursa en obrados.