AS/0157/2019-RA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 157/2019-RA

Fecha: 27 de febrero de 2019

Expediente: Chuquisaca 01/2015 (FOCAS)

Parte acusadora: Ministerio Público.

Parte imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y

otros.

Delitos: Contratos Lesivos al Estado y otros.

VISTOS: Los recursos de apelación presentados por el Ministerio Público de fs. 90 a 105, y la Procuraduría General del Estado de fs. 107 a 109, del cuadernillo de apelación remitido a esta Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como emergencia de la impugnación a la modificación de las medidas cautelares dispuesta mediante Auto Supremo Nº 008/2019 de 29 de enero, por la Sala Penal, en el proceso de privilegio constitucional seguido a instancias del Ministerio Público contra Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez-Bustamante y otros, por la presunta comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.

a. De la revisión de los antecedentes venidos en apelación, se establece que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Auto Supremo 008/2019 de 29 de enero, resolvió la solicitud de modificación de medida cautelar de arraigo, establecida como medida sustitutiva a la detención preventiva con la emisión del Auto Supremo 015/2017 de 11 de febrero.

b. En la resolución impugnada, sostuvo la Sala Penal que el imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza, como argumento esencial, dedujo que el arraigo que le fue impuesto, perjudica sus actividades labores y políticas; asimismo, señaló que la solicitud se justifica en la Ley Nº 369 del Adulto Mayor, al haber cumplido la edad de 60 años; también expuso el fundamento contenido en los Auto Supremos Nº 015/2017 de 11 de febrero y 017/2017 de 22 de febrero.

El contralor de derechos y garantías constitucionales, expuso en la emisión del Auto Supremo 015/2017 de 11 de febrero, impuso medidas sustitutivas a la detención preventiva a los imputados Domingo Enrique Ipiña Melgar, Jesús Herman Antelo Laughlin, Fernando Illanes de la Riva. Antonio Céspedes Toro, Germán Reynaldo Peters y Raúl España Smith, al considerar que todos son mayores de 60 años, amparado en los art. 256 y 13.IV de la CPE, la protección reconocida por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles, Económicos y Culturales, así como los fundamentos de la Ley General de las Personas Adultas Mayores de 1 de mayo de 2013.

Consideró el Tribunal A quo, que la posibilidad de modificación de las medidas cautelares, responde a los principios de instrumentalidad, proporcionalidad, temporalidad, provisionalidad y excepcionalidad, tomando en cuenta la variabilidad conforme al criterio sentado en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0827/2013 de 11 de junio, exponiendo que de acuerdo al certificado de nacimiento deduce que el imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza cumplió la edad de 60 años, considerado merecedor de la tutela que otorga la Ley Nº 369 de 1 de mayo de 2013 del Adulto Mayor, circunstancia que hace que la medida impuesta, adquiera una connotación diferente de acuerdo al contenido del Auto Supremo Nº 015/2017.

Expone que de acuerdo a la prueba presentada deduce que con la finalidad de justificar la instrumentalidad de la medida cautelar de arraigo, el imputado ha cumplido regularmente con las medidas impuestas, ponderando las circunstancias de las salidas e ingreso al país del imputado, no ha causado efecto negativo alguno en consideración de no haber generado suspensión de la actividad jurisdiccional, ni dilación en los actos de investigación; también sostiene que se ha cumplido con las tres medidas restrictivas de libertad.

Describió que la medida cautelar de arraigo, por las circunstancias emergentes de la edad del imputado y su calidad de persona de “adulto mayor”, merece una aplicación distinta a la considerada en una primera oportunidad, habiendo sufrido un cambio considerable para mantener vigente el arraigo impuesto.

Con relación a la excepcionalidad, describió que la excepción a la regla se encuentra en el cumplimiento de la medidas impuestas, así como en la edad de imputado, de la cual describe que las personas de la tercera edad, merecen protección especial, que no solo tiene que ver con la protección de sus derechos civiles, políticos, económicos y culturales sino también con los derechos esenciales que hacen a su dignidad humana, vinculada a sus derechos en el desarrollo de su personalidad.

Manifestó desarrollar el test de proporcionalidad, a la luz de la predictibilidad, y en función al efecto horizontal de la jurisprudencia emitida por Sala Penal, que impone al Juez el deber de mantener la uniformidad de criterios judiciales, en precautela de la congruencia de los fallos; estimó la idoneidad de la medida asumida con la emisión del Auto Supremo Nº 015/2017, la misma debe merecer un análisis integral, que obliga al juzgador a valorar las condiciones procesales y fáctica presentes, aduciendo que a la fecha el flujo migratorio, refleja que se ha permitido al imputado pueda ausentarse al exterior y retorne al país de la misma manera, surgiendo así la disyuntiva que eventualmente el Ministerio Público al momento de solicitar medidas cautelares sostuvo que la existencia de pasaporte y actividad económica hacían presumir el riesgo de fuga de imputado y tomando en cuenta la persistencia de la medida por dos años, resulta que la medida impuesta resulta inconsistente en la medida a los fines de neutralización real y efectivamente de las facilidades que el imputado tiene para abandonar el país, al presente no necesariamente constituye un riesgo de fuga, por lo que su imposición ha perdido vigor.

Con base a los argumentos descritos dispuso levantar el arraigo que fue establecido en el Auto Supremo Nº 015/2017.

CONSIDERANDO II:

DEL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

En el fundamento de sus agravios expone los planteamientos siguientes:

1. Alcance de la solicitud de modificación de medidas cautelares personales (arraigo).

Expone que una medida cautelar sustitutiva a la detención preventiva se determina en base a principios de instrumentalidad, proporcionalidad, provisionalidad, variabilidad y temporalidad. Manifiesta que el arraigo como medida sustitutiva a la detención preventiva evita la fuga del imputado, compatible con tratados y convenios en materia de derechos humanos, citando al efecto el párrafo 176 del caso Castañeda Gutman vs. México (CIDH), y la Sentencia Constitucional Nº 651/2004-R de 4 de mayo.

Expone que la variabilidad debe fundarse en supuestos que guarden relación con causalidad con elementos que deben ser traídos por las partes o considerados de oficio por la autoridad jurisdiccional, y la necesaria acreditación de la existencia de nuevos elementos de convicción que demuestren que no concurren los motivos que fundaron la decisión inicial o en su defecto que tornen que sea conveniente en que la medida sea sustituida por otra.

Refiere que el Tribunal de instancia consideró que el hecho nuevo resulta ser que el imputado ha alcanzado la edad de protección que describe la Ley Nº 369, si bien la norma otorga dicho derecho, sin embargo no se constituye en un elemento capaz por sí mismo de modular el alcance de las medidas cautelares vigentes, más si no se acreditó prueba que acredite que su aplicación pueda ocasionar o haya ocasionado perjuicio o afectación que lo vincule con los derechos de las personas adultas mayores.

2. Alcance de los conceptos de vulnerabilidad y discriminación.

Resulta ilógico que la persona en favor de que la se ha dispuesto medida sustitutiva del arraigo, consideré que se le está generando cánones de discriminación y origina un nivel de vulnerabilidad capaz de eximirlo de su cumplimiento; en cuanto al libre tránsito internacional, no puede generar canon de discriminación cuando la prueba presentada por el incidentista contradictoriamente demuestra que este se encuentra en pleno goce de sus facultades físicas, por lo que el incidentista está lejos de considerarse como sujeto vulnerable. Agrega que el concepto de vulnerabilidad conforme a la Ley Nº 369, no es otro que un estado de disminución de capacidad no emerge automáticamente por haber cumplido la edad de 60 años, ni por la imposición de la medida cautelar del arraigo, sino que debe vincularse a condiciones del sujeto como indicadores de vida.

Añade que la supuesta discriminación alegada por el incidentista, expone tomar la referencia establecida por instrumentos internacionales como la Covención Interamericana sobre Discapacidad citando el art. 1 inc. a) que no puede estar fundado en la aplicación de una medida de arraigo, sin definir por qué sería discriminatorio.

Describe que conforme al art. 7 de la Convención Americana y la circular de esta en su art. 22 que la libertad puede ser restringida de acuerdo a causas y condiciones fijadas por las Constituciones; asimismo conforme a la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores en el art. 13 define el derecho a la libertad penal del adulto mayor, para asegurar el mayor disfrute del referido derecho cuya restricción sea conforme con la ley en el marco de un proceso y en igualdad de condiciones con otros sectores de la población.

3. Del contenido de la SCP 10/2018-S2 de 28 de febrero y la jurisprudencia constitucional en la aplicación de medidas cautelares a personas adultas mayores.

Expone que el alcance de la Sentencia Constitucional Nº 10/2018-S2 de 28 de febrero, arguyendo que el Tribunal Constitucional Plurinacional, se constituye en el máximo intérprete de la Constitución que no legisla, describe las formas de interpretación constitucional y sobre el carácter vinculante de las decisión emitidas por el Tribunal constitucional conforme al art. 10 de la Ley Nº 254 de 5 de julio de 2012, que no pueden ser desconocidas por instancia alguna, que se distinguen del resto de las decisiones judiciales por el carácter vinculante y obligatorio.

Añade que la jurisprudencia sentada por Sala Penal en el Auto Supremo Nº 15/2017 no puede ser única fuente de interpretación, sino que es de aplicación preferente la SCP 10/2018-S2 de 28 de febrero, que no analiza el auto impugnado, además de la SCP 442/2018-S3 de 17 de diciembre que tiene analogía con el auto apelado.

La SCP 10/2018-S2 es una sentencia fundadora que define la sub regla de la excepcionalidad de la detención preventiva y sobre el principio de proporcionalidad respeto a la idoneidad y necesidad de la detención preventiva, la proporcionalidad en sentido estricto. También describe sobre la aplicación vertical y horizontal de la jurisprudencia que debe contener analogía fáctica y en el caso del Auto Supremo 15/2017, la situación de los imputados a los que se les aplicó el criterio no era el mismo que del imputado Doria Medina, en cuanto al resto de los imputados se solicitó medidas sustitutivas a la detención preventiva incluyendo el arraigo, mientras que para Doria Media se solicitó detención preventiva, el resto de los imputados hizo notar malestares de salud en los que acusaron complicaciones de salud, por su avanzada edad que fluctúan en los 85, 70, 82, 79, 74, 71, cuando Doria Medina acaba de cumplir los 60 años, sin que ello pueda considerare discriminación.

4. Del contenido del Auto Supremo Nº 15/2017 de 11 de febrero.

Pese a no haberse considerado el citado Auto Supremo describe la situación Samuel Jorge Doria Medina que se vincula a la posibilidad económica con el flujo migratorio y los viajes el imputado al exterior, que configuran el riesgo procesal descrito en art. 234 núm. 2 del CPP, la citada decisión judicial, describe que si bien los imputados comparten la característica de mayoría de edad de los 60 años estando dentro del ámbito de protección de la Ley Nº 369, describe que las medidas cautelares deben ser aplicadas en forma restrictiva, que en razonamiento de Sala Penal, no supone una imposibilidad de su aplicación, debe ir relacionado con la eventual afectación con el arraigo sobre el derecho al trabajo y la salud. La resolución analizada, fue impugnada en apelación y resuelta con el Auto Supremo Nº 273 de 10 de marzo, que consideró existente el riesgo de fuga por el pasaporte vigente, el alto flujo migratorio y su condición económica.

Concluye este punto exponiendo que el citado Auto Supremo puesto en grado de apelación, se fundó en el flujo migratorio con pasaporte vigente hasta el 2020 y que la condición de adulto mayor debe estar vinculada con la afectación del ejercicio de derechos fundamentales como el trabajo y la salud y consiguiente vida del imputado.

5. De la valoración de la prueba.

La valoración defectuosa de la prueba vulnera la previsión de los arts. 171 y 173 de Código de Procedimiento Penal y constituye defecto absoluto en el marco del debido proceso y principio de legalidad conforme a los arts. 115.II, 117.I y 180.I de la CPE, describiendo al efecto el contenido del Auto Supremo Nº 455/2015-RRC-L de 4 de agosto; añade que de acuerdo a la sana critica, como regla de valoración probatoria, se aplican los componentes fundamentales de la lógica, psicología y experiencia

Petición.

Por lo expuesto solicitó que en apelación se dicte Auto Supremo, revocando el Auto Supremo emitido en fecha 29 de enero de 2019, manteniendo incólume el Auto Supremo Nº 0145/2017.

CONSIDERANDO III:

RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO POR LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO.

Los representantes legales de la Procuraduría General del Estado, en el memorial de 01 de febrero de 2019, presentaron su petición de adherirse al recurso de apelación formulado por el Ministerio Público establecido en el memorial de 31 de enero de 2019, simultáneamente plantearon recurso de apelación incidental en contra del Auto Supremo Nº 008/2019 de 29 de enero, describiendo antecedentes del proceso y apuntando los argumentos siguientes:

1. Errónea valoración de los elementos de convicción e infracción del debido proceso en su componente debida fundamentación.

Invocando el art. 115 de la CPE, señalaron que el Auto Supremo Nº 008/2019 de 29 de enero, no obstante que el Tribunal de primera instancia reconoció su obligación de efectuar una adecuada valoración integral de los elementos de convicción, no obstante en infracción del art. 173 del CPP se limitaron a efectuar una valoración asilada del nuevo elemento que resulta ser la edad de 60 años del imputado Samuel Jorge Doria Medina, obviando el Auto Supremo Nº 15/2017, que consideró la aplicación de la medida cautelar del arraigo fundado en el inminente peligro de fuga con sustente en el pasaporte vigente y flujo migratorio omitiendo valorar en el nuevo auto recurrido esos dos elementos de convicción que no fueron desvirtuados.

Acusa infracción a la regla de la lógica, cuestionando que no se entiende cómo la edad de 60 años del imputado Doria Medina llegó a enervar el peligro de fuga.