AS/0159/2011

S A L A C I V I L

Auto Supremo: Nº 159. Sucre: 25 de Abril de 2011.

Expediente: Nº 12 - 09 - S.

Partes: Celia Muszinsky de De La Fuente c/ Gobierno Municipal de La Paz

Distrito: La Paz.

Segundo Ministro Relator: Dr. Julio Ortiz Linares.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma cursante de fs. 1687 a 1702 vlta., interpuesto por Vladimir Gutiérrez Ramírez, en representación del Gobierno Municipal de La Paz, contra el Auto de Vista Nº 399/2008 de 4 de octubre de 2008, cursante de fs. 1673 a 1678, complementado por Auto de 31 de octubre de 2008 cursante de fs. 1683, pronunciados por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso ordinario de resarcimiento de daños y perjuicios que sigue Celia Muszinsky de De La Fuente, contra el Gobierno Municipal que representa el recurrente, de La Paz, la respuesta de fs. 1706 a 1709, el Auto que concedió el recurso de fs. 1712, el Dictamen Fiscal de fs. 1716 a 1718, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO: Que, el Juez Décimo Segundo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de la Paz, cumpliendo las nulidades determinadas por el Auto Supremo Nº 219 de 11 de noviembre de 1998, cursante de fs. 1393 y vlta., el Auto de Vista Nº 022/2001 de 10 de enero de 2001, cursante de fs. 1434 y vlta., y Auto Supremo Nº 329 de 22 de octubre de 2003, cursante de fs. 1542 a 1545, emitió la Sentencia de Nº 62/04 de 18 de febrero de 2004, cursante de fs. 1552 a 1554, negando la complementación y enmienda pedida por la entidad demandada, mediante Auto de 23 de abril de 2004 de fs. 1557, declarando probada en parte la demanda de fs. 48 a 49 vlta. y en consecuencia condenó a la Alcaldía Municipal de la ciudad de La Paz, al pago de daño emergente en la suma de $us. 316.981,70 a favor de la actora Celia Muszinsky de De La Fuente, a tercero día, con costas; sin lugar al pago por el lucro cesante, al no haberse demostrado su monto ni su existencia, en cumplimiento del art. 197 del Código de Procedimiento Civil, dispuso que se eleve el expediente, en consulta la Sentencia emitida, ante la Corte Superior del Distrito Judicial, sin perjuicio que sea apelada.

En grado de apelación deducida por la entidad Municipal demandada (fs. 1569 a 1580), cumpliendo la nulidad determinada por Auto Supremo Nº 191 de 2 de septiembre de 2008, cursante de fs. 1649 a 1650 vlta., mediante el Auto de Vista Nº 399/2008 de 4 de octubre de 2008 cursante de fs. 1673 a 1678, complementado por Auto de fs. 1683, confirmó en parte la Sentencia impugnada, revocando la sanción en costas.

Que, contra la mencionada resolución de vista, el Gobierno Municipal de La Paz, representado por Vladimir Gutiérrez Ramírez, formuló recurso de casación en el fondo y en la forma (fs. 1687 a 1702 vlta.), en el que fundamentó:

En el fondo:

1.- Acusó la interpretación errónea de los arts. 984 del Código Civil, 200 de la Constitución Política del Estado de 1967; 4º parágrafo II numerales 3 y 6; 8º parágrafo I numeral 10; 44º numeral 4 y otros de la Ley de Municipalidades (L.M.) Nº 2028, porque la actora sustentó su acción en los supuestos daños y perjuicios que se habían ocasionado a momento de emitirse por el H. Concejo la Resolución Municipal Nº 361 de 12 de septiembre de 1995, por la que se dispuso la clausura del Salón Velatorio "La Pietá Monte Sacro", ubicado en el Pasaje Isaac Eduardo de la ciudad de La Paz, por considerar que no se sujetaba al Reglamento de Uso de Suelos y Patrones de Asentamiento (USPA) y al Reglamento General de Cementerios, Casas Fúnebres y Velatorios, determinación que constituye un acto administrativo emitido en ejercicio de la autonomía municipal consagrado en el art. 200 de la Constitución Política del Estado de 1967 y desarrollado en los arts. 4-II-3), 6), 8-I-10), 44-4) y otros de la LM y que goza de presunción de legalidad.

La referida Resolución Municipal, reúne en su formación, los elementos esenciales como son la competencia, el objeto, la voluntad y la forma y aplicando los arts. 76 y 77 del indicado Reglamento General de Cementerios, Casas Fúnebres y Velatorios, aprobado por las Ordenanzas Municipales Nos. 89/90 HAM y HCM 77/90, estableció que el aludido salón velatorio se encontraba ubicado a una distancia de un Centro Médico, menor a la prevista en el reglamento y por consiguiente el cambio del uso del Padrón H3 a C1 como Salón Velatorio fue injustificada.

Por otra parte, afirma que la legitimidad y legalidad de la Resolución Municipal, no fue demandada, impugnada ni objetada, habiéndose limitado la actora a señalar que dicha norma violó el art. 7 inc. d) de la Constitución Política del Estado (de 1967), sin haber acusado la nulidad ni la ilicitud de dicho acto administrativo, manteniéndose hasta ahora vigente y valida.

El Auto de Vista, estableció como hecho generador de la relación obligacional, la clausura del Salón Velatorio "La Piedad Monte Sacro", pese a que no existe hecho que hubiese ocasionado daños y perjuicios, porque el GMLP, en el marco de sus competencias y aplicando sus propias normas, al evidenciar que el referido Salón Velatorio no cumplía con los requisitos para su funcionamiento, dispuso su clausura en el marco de su propia competencia.

Es decir, no existe declaración de acto o hecho ilícito respecto al hecho generador del supuesto daño ocasionado, porque no hay declaración judicial que establezca la ilicitud de la R.M. Nº 361/95, porque se actuó en la esfera del derecho administrativo y no del civil. Tampoco se demando la nulidad, ilicitud o antijuricidad de la referida R.M., y al ser un acto válido no puede fundar la calificación de daños y perjuicios, sin embargo el Tribunal de alzada, obrando en sentido contrario, en base a la sola afirmación de la actora, supuso la ilegalidad de la citada norma municipal contraviniendo la doctrina y jurisprudencia que invoca.

2.- Acusó que se incurrió en apreciación indebida de la prueba, porque el monto a ser resarcido, fue establecido en base a un informe pericial que cursa de fs. 1441 a 1446, que fue propuesto indebidamente al amparo del art. 331 del Código de Procedimiento Civil, porque no pudo ser ofrecido como prueba de reciente obtención, si por su naturaleza se trata de prueba referida a un peritaje que recae sobre conocimientos especializados en alguna ciencia, arte, industria o técnica, mientras que en el caso presente no fue ofrecida oportunamente como tal, no se fijaron los puntos de pericia, no existe juramento de aceptación, se presentó cuando venció el término probatorio y luego de las conclusiones, vulnerando de esta manera los arts. 430, 431, 432, 435, 436, 437, 438, 441 y 379 del Código de Procedimiento Civil, incurriéndose además en interpretación errónea del art. 1286 del Código Civil.

Denuncia que se incurrió en mala valoración de las pruebas aportadas por el Gobierno Municipal y por la actora, porque no se consideran los descargos y resoluciones judiciales emitidas en el caso presente, como se apreciaron y consideraron documentos, contratos, recibos y comprobantes que no cumplen los requisitos de validez.

Que, se incurrió en violación de los arts. 1311 y 1312 del Código Civil, por haber valorado como prueba fotocopias simples o legalizadas por quien no es el tenedor, citando al efecto jurisprudencia sobre este aspecto.

Denunció la infracción del art. 127 del Código de Procedimiento Civil, porque no consta en obrados el Dictamen Fiscal de fondo, que se incurrió en violación del art. 192 inc. 2) del Código de Procedimiento Civil, porque no consta en la parte considerativa la exposición sumaria del hecho o del derecho que se litiga, el análisis y una evaluación fundamentada de la prueba y las leyes en que se funda, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme cita jurisprudencia.

Alega que se incurrió en interpretación errónea del art. 180 del Código de Procedimiento Civil, porque esta norma prohíbe la conciliación en entidades públicas, específicamente las municipales y no pudo considerarse una presunta conciliación reconocida -dice- en el memorial de fs. 1459 que incluso se encuentra anulado.

En la forma:

1.- Fundamenta que la Sentencia fue emitida fuera del término previsto por el art. 204-I inc. 1) del Código de Procedimiento Civil, porque consigna una fecha equivocada (18 de febrero de 2004), pues si bien, consta que ingresó el expediente a despacho, para resolución el 23 de enero de 2004, salió el 20 de abril de 2004, oportunidad que verificó el abogado defensor y al día siguiente se notificó al GMLP.

Afirma que el Auto de Vista, no está conforme a la demanda, habiendo fallado ultrapetita, desconociendo el mandato de los arts. 190 y 236 del Código de Procedimiento Civil, porque se alegó como fundamento de la pretensión el perjuicio ocasionado por hechos ilícitos por la clausura del Salón Velatorio "La Pietá Monte Sacro".

Por último fundamentó que la Sentencia había sido notificada a ambas partes el 21 de abril de 2004, con diferencia de una hora, aspecto que vulnera el art. 220-I inc. 1) del Código Procedimiento Civil, porque debió ser notificada primeramente la parte perdidosa, para que pueda formular su recurso de apelación, pudiendo incluso sacar el expediente y luego de vencido ese plazo recién notificarse a la otra parte, aspecto que como no ocurrió en autos se vulneró el derecho a la defensa y los arts. 107-I inc. 1) y 220-I inc. 1), 90 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Concluyó solicitando se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, se declare improbada en todas sus partes la demanda, con costas y alternativamente se anulen obrados hasta fs. 1551 vlta., y se ordene que el proceso pase al Juez siguiente para que previo Dictamen Fiscal de fondo se emita nueva Sentencia.

CONSIDERANDO:Que, así formulado el recurso de casación en el fondo y en la forma, previo análisis de los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:

1.- Por razón de orden primero se resolverá el recurso de casación en la forma, para establecer si corresponde o no determinar la nulidad de obrados.

Sin embargo, previa revisión del recurso, se advierte que el recurrente, entre los fundamentos del recurso de casación en el fondo, en el que debe fundamentarse la existencia de "errores in judicando" que hubiesen incurrido los de grado a momento de resolver la causa, referidos a las causales instituidas en el art. 253 del Código de Procedimiento Civil, había fundamentado erróneamente "errores in procedendo", referidos a la infracción de normas adjetivas incumplidas o mal aplicadas en la tramitación del proceso, conforme se encuentran identificadas en el art. 254 del Código de Procedimiento Civil, consistente en la vulneración de los arts. 180, 192 inc. 2), 331, 379, 430, 431, 432, 435, 436, 438 y 441 del Código de Procedimiento Civil, aspecto que no correspondía fundamentar en el fondo, sinó en la forma, por ello en la presente resolución se hace abstracción de los indicados e incorrectos fundamentos para ingresar en el fondo y se pasa a resolver el asunto, como cuestiones de forma, en el orden que corresponda.

2.- Para establecer si son evidentes las causales de nulidad fundamentadas, corresponde recordar que en materia de nulidades procesales, rigen varios principios que deben ser cumplidos por los órganos jurisdiccionales, entre estos principios se encuentran, el de especificidad, instituido en el art. 251 inc. 1) del Código de Procedimiento Civil, en virtud al cual se establece que toda nulidad debe estar determinada expresamente por ley y esa sanción debe ser aplicada sólo en los casos estrictamente indispensables previstos por la norma y si la alteración procesal no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales del debido proceso, no puede determinarse la nulidad, en virtud a la máxima "no hay nulidad sin perjuicio", porque no puede determinarse la nulidad si la parte que alega la misma no fue afectada por esa presunta irregularidad. El Principio de Convalidación, establece que toda nulidad que no fue observada oportunamente se consolida por el consentimiento de las partes, aspecto que significa que frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se encuentra la necesidad imperiosa de obtener actos procesales firmes sobre los que puede consolidarse el derecho.

3.- En Autos, verificando los vicios de nulidad acusados, se establece que el art. 204 del Código de Procedimiento Civil, dispone que la Sentencia en los procesos ordinarios debe emitirse dentro de los cuarenta días computables desde la providencia de Autos, en el sub lite, consta que la indicada providencia que cursa de fs. 1551, fue emitida el 23 de enero de 2004, mientras que la Sentencia, conforme se verifica en su texto fue emitida el 18 de febrero del indicado año, por consiguiente dentro del plazo previsto por ley, implicando que no es evidente la causal de nulidad de la sentencia por su presunta extemporaneidad.