AS/0160/2015

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 160/2015.

Sucre, 22 de mayo de 2015.

Expediente: SSA.II-LP.545/2014.

Distrito: La Paz.

Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS: Los recursos de casación en la forma y en el fondo de fs. 493 a 499, interpuesto por la Caja Petrolera de Salud de la ciudad de La Paz, representada por Roy Yafa Torrico Oviedo y el recurso de casación en el fondo y forma de fs. 504 a 510, formulado por Gisele Yvette Forguez Ostuni contra el Auto de Vista Nº 10/14 de 3 de febrero de 2014 de fs. 478 a 481, su Complementario de fs. 490 y 502, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso laboral que sigue Gisele Yvette Forguez Ostuni contra la Caja Petrolera de Salud de la ciudad de La Paz, la respuesta de la parte demandada de fs. 513 a 515, y la respuesta de la actora de fs. 504 a 510, el auto de fs. 534 que concedió ambos recursos, conforme dispuso el Auto Supremo (AS) Nº 267/2014 de 21 de agosto, cursante de fs. 526 a 527; los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, la Juez Cuarto de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, pronunció la Sentencia Nº 079/2012 de 12 de abril, de fs. 290 a 298, declarando probada en parte la excepción perentoria de pago y probada en parte la demanda de fs. 98 a 101 y 108 a 109 de obrados, con costas, disponiendo que la Caja Petrolera de Salud de la ciudad de La Paz, a través de su representante legal, cancele a la demandante Gisele Yvette Forguez Ostuni, la suma de Bs.46.751,02.- (cuarenta y seis mil setecientos cincuenta y uno 02/100 bolivianos) por Indemnización, Devolución de Préstamo de Escolaridad y Multa del 30% del total del finiquito de fs. 106.

En grado de apelación formulada por la demandante, por memorial de fs. 309 a 312 y por la institución demandada por escrito de fs. 317 a 322, la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Auto de Vista Nº 10/14 de 3 de febrero de 2014 de fs. 478 a 481, confirmó en parte la “Sentencia Nº 79/13 de 12 de abril”, de fs. 290 a 298 de obrados, debiendo la parte demandada cancelar a la actora la suma de Bs.43.066,36.- (cuarenta y tres mil sesenta y seis 36/100 bolivianos), por indemnización ajustada, devolución, préstamo de escolaridad y multa del 30% sobre el finiquito de fs. 106, que deberá ser actualizado en ejecución de fallo. Sin costas al ser ambas partes apelantes.

Dicho fallo motivó los recursos de casación en la forma y fondo de fs. 493 a 499 interpuesto por la entidad demandada y de fs. 504 a 507 por la demandante, conforme a los argumentos que se exponen por separado. Recurso de casación en la forma y fondo, interpuesto por la Caja Petrolera de Salud, acusando:

En la forma.

Acusó que la juez a quo al disponer mediante Resolución Nº 529/2011 de 19 de octubre, el embargo de los bienes muebles de la institución demandada vulneró el arts. 179 y 90 del Código de Procedimiento Civil (CPC), porque -en criterio de la parte recurrente-, los bienes de servicio público no pueden ser embargados, no se procedió a notificar correctamente al representante legal de la institución demandada y apelado el auto, se dispuso la remisión al tribunal de alzada en efecto devolutivo mediante nota de atención, empero no consta la misma en el expediente.

Que la juez a quo denegó la petición para que se remita certificación del proceso sumario administrativo sobre el pago irregular del escalafón Médico B de la trabajadora, con el argumento de que el demandado tiene la carga de la prueba, como tampoco fue notificada la institución demandada con la providencia de denegación, vulnerando el art. 165 del Código Procesal del Trabajo (CPT), 15 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 90 del CPC.

Asimismo denunció que la juez no se percató que no se procedió a notificar con las pruebas presentadas por la demandante, conjuntamente con la demanda, privándole de pronunciarse sobre las mismas, vulnerando el art. 382, 90 del CPC y 15 de la LOJ.

Finalmente señaló que las literales de fs. 285 y 286 que llevan fecha anterior a la presentación de la demanda (Certificado de 12 de febrero de 2008 y Certificación de 26 de julio de 2011), no fueron presentadas, sino en forma posterior, vulnerando el art. 330, 377, 90 del CPC y 15 de la Ley de Organización Judicial.

En el fondo.

Señaló que la sentencia y el auto de vista han realizado un incorrecto cálculo del tiempo de servicios en base a la literal de fs. 285 de obrados, presentada fuera de todo procedimiento, vulnerando los arts. 330 y 377 del CPC, porque toma en cuenta un contrato anterior a la relación de trabajo indefinida que se inició con un contrato de trabajo, con cargo a concurso de méritos y examen de competencia, según Memorandum Cite: PRSR-411/2001 de 11 de julio de 2001, demostrando que la demandante trabajó en la institución como Médico Anestesióloga desde el 11 de julio de 2001 hasta el 13 de julio 2010, que suman un total de 9 años, 0 meses y 3 días y no 9 años, 2 meses y 20 días.

Refiere también que la sentencia incurrió en errónea aplicación del art. 19 de la Ley General del Trabajo (LGT), al establecer un incorrecto cálculo del sueldo promedio indemnizable, tomando en cuenta Bs.13.436,38.- según las boletas de pago de fs. 56, 57 y 58, mismos que corresponden a los meses de mayo, junio, julio de 2010, sin considerar que el total ganado en el mes de julio de 2010 es de Bs.5.822,43.- que varía totalmente del promedio indemnizable, cuando se debió tomar en cuenta los últimos 90 días trabajados, es decir desde el 15 de abril hasta el 14 de julio de 2010 y establecer un promedio indemnizables de Bs.13.049,71.-, tal cual lo hizo el finiquito de fs. 122 y en la jurisprudencia sentada a través del AS Nº 46 de 13 de abril de 1981.

Alegó también que la juez a quo al disponer en la sentencia la disminución de la deducción por préstamo de escolaridad y establecer la devolución de Bs.309,52.-, no obró de manera correcta toda vez que el préstamo de escolaridad es un beneficio que se otorga a todos los trabajadores de planta a inicio de gestión, mismo que es devuelto mediante deducciones mensuales. En este caso, en ningún momento la demandante solicitó la devolución, otorgando por tanto más de lo pedido, toda vez que el descuento se realizó de conformidad al registro contable adjuntado a fs. 217 de obrados, que no fue tomado en cuenta por la sentencia y el auto de vista, contraviniendo el AS Nº 66 de 19 de mayo de 1981, si bien los beneficios sociales son inembargables, pero son deducibles para compensar obligaciones, según el art. 92 LGT.

Finalmente refirió también que la sentencia y el auto de vista no han valorado la suficiente prueba adjuntada a fs. 125 a 134, 227 a 239, 242 a 257, el motivo de la demora para el pago de beneficios sociales fue por cuestiones humanas, material y legalmente imposible, provocados por la trabajadora, toda vez que en el ínterin del 13 de julio de 2010 hasta el 20 de julio de 2011 intentó la reincorporación y no el pago de beneficios sociales, solicitando el pago de beneficios sociales el 29 de julio de 2011 y con sello de demanda nueva el 03 de agosto de 2011, según fs. 101 de obrados, por lo que no corresponde ningún ajuste de indemnización, tampoco la devolución de préstamo de escolaridad, ni mucho menos la multa del 30%, en el entendido que el finiquito de fs. 122 y 216 de obrados, demuestran el pago oportuno.

Concluyó solicitando, se conceda el recurso, se anule el proceso hasta el vicio más antiguo y en su caso se case parcialmente el Auto de Vista Nº 10/14 de 3 de febrero y declare probada la excepción de pago documentado e improbada la demanda.

Recurso de casación en el fondo y forma, interpuesto por la demandante, en el que acusó.

La incorrecta calificación del sueldo promedio indemnizable, toda vez que el auto de vista no consideró la rebaja intempestiva de su sueldo, dando validez a un supuesto proceso administrativo, del cual no existen pruebas, cuando demostró por las literales de fs. 1 a 58 la inclusión en el escalafón Médico B, corroborado por el certificado, emitido por las autoridades evaluadoras, estableciendo que calificaba al Escalafón Médico II, por tanto le correspondía el salario recibido antes de la rebaja (diciembre 2009, enero y febrero de 2010) fue de Bs.14.732,41.- y no de Bs.13.049,71.- como erradamente se tomó en cuenta para el sueldo promedio indemnizable, violando los arts. 151, 154, 158 del CPT, los arts. 375, 377, 397 del CPC y los arts. 52 de la LGT, 39 de su Decreto Reglamentario y 11 del Decreto Supremo (DS) Nº 1592, referidos al pago regular efectuado por el empleador. Al respecto transcribe parte del AS Nº 078/2013 referido a la actividad probatoria por parte del empleador.

Refiere que no existió retiro voluntario, sino retiro intempestivo e indirecto por el descuento en los últimos tres meses de trabajo, por lo que es acreedora al pago de desahucio en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2 del DS de 9 de marzo de 1937 y al AS Nº 6 de fecha 01 de febrero de 2013, que establece en caso de rebaja de sueldo el patrono deberá anunciar con tres meses de anticipación, pudiendo el trabajador retirarse o permanecer en su fuente laboral. Además no existe retiro voluntario, según el AS Nº 58 de 01 de marzo de 2013.