AS/0160/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 160/2019

Sucre, 15 de mayo de 2019

Expediente: SC-CA.SAII-OR. 499/2017

Distrito: Oruro

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y forma de fs.639 a 660 de obrados, interpuesto por Cuarzo Constructora, representada por Catherine Lizzette Conde Benitez, contra la Sentencia N° 09/2017 de 28 de agosto, cursante de fs. 617 a 630, emitida por la Sala Especializada Contenciosa y Contenciosa Administrativa y Social-Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso Contencioso, seguido por los recurrentes, contra el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, el Auto N° 178/2017 de 6 de octubre de 2017, por el que se concede el recurso (fs. 696 a 697 vta.), el Auto N° 499/2017-A de 17 de noviembre de 2017, por el que se admite el recuro, los antecedentes del proceso y,

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Sentencia.

Que, tramitado el proceso contencioso, la Sala Especializada Contenciosa y Contenciosa Administrativa y Social-Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió la Sentencia N° 09/2017 de 28 de agosto (fs.617 a 630), declarando IMPROBADA la demanda consecuentemente no ha lugar al pago de Bs.1.934.399,23 ni a los daños y perjuicios impetrados.

II.- RECURSO DE CASACIÓN:

Contra la referida sentencia, Catherine Lizzette Conde Benitez, por Cuarzo Constructora, interpone recurso de casación en la forma y fondo, conforme los fundamentos del escrito de fs. 639 a 660.

Argumentos del recurso de casación:

Luego de hacer una relación de antecedentes referidos a la ejecución del proyecto “Construcción Canchas de Futbol de Césped Sintético en el Departamento de Oruro, Paquete 5: Provincia Mejillones”, indica que se programó la entrega provisional de la obra, sin embargo pese a que aquello fue cumplido, el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, a través del supervisor no procedió a elaborar el acta de dicha entrega, menos suscribirla, consecuentemente no originó la entrega definitiva de la obra, lo cual genera una demora injustificada ya que dicha obra ya se encuentra en funcionamiento, retraso que presumiblemente es de mala fe, que le produce daños y perjuicios por el hecho de tener una obra pendiente en su conclusión, provocándole pérdidas económicas al no poder cobrar el monto del contrato y pagar sus propias acreencias y contratos particulares. Por lo que interpuso la demanda de cumplimiento de contrato bajo alternativa de resolución por incumplimiento, pago de obligación y/o resarcimiento de daños y perjuicios por un monto de Bs.1.934.399,23.

En tal sentido, tramitado el referido proceso la Sala Especializada Contenciosa y Contenciosa Administrativa y Social-Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro emitió la Sentencia N° 02/2016 de 5 de abril, que declaró PROBADA la demanda, disponiéndose la cancelación del monto demandado, más los daños y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia.

Ante esta resolución el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, recurrió en casación ante el máximo Tribunal de Justicia, que emitió a través de su Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda el Auto Supremo N° 26/2017 de 14 de febrero de 2017 que en su parte resolutiva anula obrados con reposición hasta el vicio más antiguo, es decir hasta fs. 485 inclusive, a efectos de emitir nueva sentencia enmarcando sus actos a procedimiento en cumplimiento de las normas procesales de orden público.

O sea que este auto supremo de ninguna manera hizo la interpretación de la legalidad de los argumentos expuestos en la primera sentencia, sino simplemente dispuso se aboquen al cumplimiento de normas procesales.

Así posteriormente se dicta la Sentencia N° 09/ 2017 que declara IMPROBADA la demanda. Esta circunstancia, conforme a la doctrina y amplia jurisprudencia que se ha desarrollado al respecto, enseña que ningún Juez o Tribunal, puede cambiar sus propias decisiones de manera diametralmente opuestas a la que ya expuso, porque ingresaría en una incongruencia, porque primero analiza y evalúa la prueba de una forma luego de otra, aspecto que va en contra de lo expresado en el art. 190 del Código de Procedimiento Civil, lo que constituiría en origen o causa para establecer la figura penal de prevaricato. En tal contexto esta nueva Sentencia N° 09/2017, no se ajusta a los marcos de una adecuada fundamentación jurídica, ni fáctica, ni dentro de los cánones de razonabilidad a los que se debe someter cualquier resolución judicial; lo que evidencia una insuficiencia argumentativa al constatarse que no existe la identificación mínima del por qué sus pretensiones, alegatos y argumentos fueron desechados o carecen de efectividad en la decisión, ni cuáles las razones jurídicas para declarar improbada la demanda.

Al margen no realiza un detalle de todas las pruebas, tampoco pudo explicar el valor probatorio que tiene cada una de ellas a efectos de evidenciar o desvirtuar los hechos contenidos en su pretensión, vulnerándose la garantía del debido proceso como tutela efectiva consagrada en el art. 115 de la CPE. También, la fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes, sino se debe cumplir con esa exigencia procesal y constitucional, emitiéndose criterios jurídicos sobre cada punto alegado y discutido en el proceso, para lo cual cita los Autos Supremos Nos. 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319 de 4 de diciembre de 2012. En tal circunstancia la sentencia recurrida transgrede el art. 115 parág. II de la CPE, el principio de transparencia, seguridad jurídica, imparcialidad, equidad y respeto a los derechos.

Finalmente, sobre el derecho al debido proceso transcribe párrafos de las SSCC Nos. 2262/2013 de 16 de diciembre de 2013, 0038/2013 de 11 de enero de 2013 y la 1816 de 12 de octubre de 2012.

Casación en el fondo por error de hecho y de derecho, falta de legitimidad y lógica en la consideración de los hechos probados y no probados en la causa.

Refiere que la resolución recurrida transgrede el debido proceso ya que no hace una explícita referencia a que hechos no fueron probados dejándolos en total incertidumbre e inseguridad jurídica en franca transgresión al art. 190 y 192-2) del Código de Procedimiento Civil.

Como punto 1, manifiesta falta de coherencia, congruencia, ausencia de relación entre lo pedido por las partes y lo resuelto, en los fundamentos de hecho y de derecho. Que, la Sentencia N°09/2017, vuelve a incurrir en repetición insulsa, así en el inc. a) de fundamentos de hecho y de derecho, creando un vacío ausente de análisis y evaluación de los hechos y del derecho, según lo alegado y aportado probatoriamente por las partes, especialmente los argumentos legales, doctrinales, jurisprudenciales contenidos en la demanda y demás memoriales de réplica y dúplica. Haciendo hincapié, porque simplemente se limitó a repetir nuevamente lo expuesto en la primera parte del Considerando II, entrando en equivocación y contradicción cuando en el tercer párrafo del inc. a), ya que primero asevera que la Empresa Cuarzo no ejecutó la obra, luego que si como hecho probado que el 31.81 % fue ejecutado y cancelado a conformidad de partes. Luego indica que la Empresa tendría supuestamente un avance de obra del 68.19 % y después refiere a un avance del 90 %. Posteriormente los vocales sesgadamente sin la debida confrontación y evaluación de la prueba de cargo con la de descargo dan la razón a la Gobernación, y con pruebas que no tienen sello de recibo o acuse respectivo, elaboradas para liberarse de la responsabilidad por el incumplimiento del contrato.

Como punto 2 indica, que en el primer párrafo del inc. b) existe una clara y palpable falta de revisión y correcta valoración de la prueba, dando lugar a una redacción manifiestamente direccionada cuando señala que, el incumplimiento del contrato administrativo fue justificado por la Empresa Cuarzo con la ampliación de plazos descritos en la Orden de Cambio N° 1. Nada más incongruente y alejado de la verdad material, ya que se puede constatar a fs. 13 y vta., que la Empresa Cuarzo con la finalidad de cumplir con las especificaciones técnicas en los plazos contractuales a recomendación del Supervisor de Obra y criterio legal del abogado, ambos de la Gobernación de manera consensuada y por escrito, procedieron a la Orden de Cambio N°1 Ampliación de Plazo, ya que la Gobernación incurría en demora injustificada en la emisión de sus informes lo cual afectaba directamente a los plazos del contrato. Incluso el informe legal indica que: “…la Unidad Ejecutora a través de sus niveles de control viene incumpliendo el mismo, siendo que hace ingresar las solicitudes (carpetas técnicas) en la fecha límite del plazo contractual”.

Como punto 3, manifiesta, que en el segundo y tercer párrafo del inc. B), existiría otra clara y palpable redacción, manifiestamente direccionada por lo siguiente: “…la entidad contratante fue amplio, concediendo los plazos a fin de cristalizar la obra”, y prosigue más adelante: “… el DS N° 0181 es flexible y permite viabilizar las modificaciones por la naturaleza de este tipo de contrato”.

De igual modo la Empresa Cuarzo, conforme consta de fs. 14 a 16 vta., con la finalidad de cumplir con las especificaciones técnicas en los plazos contractuales a recomendación del nuevo supervisor y con la emisión de criterio legal, los propios funcionarios de la Gobernación de forma consensuada y por escrito suscribieron la Orden de Cambio N° 2 de Ampliación de Plazo, que también incrementó volúmenes y presupuesto, no consideradas en la Orden de Cambio N° 1, además que las precipitaciones fluviales habrían mermado el rendimiento en la obra. Justificando la referida Orden de Cambio N° 2.

Como punto 4, señala que en el cuarto párrafo del inc. B) se hace alusión a la ampliación del plazo del contrato, pero nuevamente se obvia como en las otras Ordenes de Cambio Nos. 1 y 2, hacer mención a las causas ajenas a la voluntad de la Empresa Cuarzo, mencionado sólo lo premeditadamente escogido de las pruebas olvidando que la ley determina claramente la indivisibilidad y eficacia probatoria de la prueba documental prevista en el art. 401 del Código de Procedimiento Civil y 149 del nuevo Código Procesal Civil.

En ese sentido nuevamente con finalidad de cumplir con las especificaciones técnicas en los plazos contractuales a recomendación del nuevo supervisor y con la emisión de criterio legal, los propios funcionarios de la Gobernación de forma consensuada y por escrito suscribieron la Orden de Cambio N° 3 de Ampliación de Plazo para garantizar la conclusión del proyecto, debido a que según Certificación del SENAMHI se verificó el perjuicio en el mes de julio ampliando el plazo por 30 días más, con fecha de conclusión el 27 de septiembre de 2015 computables a partir del 28 de agosto de 2015. Por otra parte, el Informe legal para esta orden de cambio indica del ingreso tardío de la carpeta técnica específicamente el 25 de agosto de 2015 días antes de la conclusión del plazo del contrato, lo que demuestra el incumplimiento de la Gobernación de Oruro.

Como punto 5, hace alusión al quinto párrafo del inc. B) indicando que de manera increíblemente errada sin análisis y valoración de la prueba los vocales manifiestan: “…según la contratista la obra había sido concluida, empero de manera unilateral sin dar a conocer a la entidad contratante…”

Luego de una relación de antecedentes referidos a la entrega provisional que no habría sido elaborada pese a que en los hechos hubo tal entrega, señala que el Supervisor de la Obra según la cláusula vigésima sexta, numeral 26.12 del contrato, tiene como obligación la notificación escrita de cualquier defecto al contratista para su corrección en el plazo establecido en dicha notificación, la cual alcanzaría a 90 días inclusive previos a la recepción de la entrega definitiva, aspecto que no sucedió al no existir observación escrita y notificada hasta el presente por parte de la supervisión al contratista. Así mismo existirían nuevamente eventos compensables de plazo como el contenido en la cláusula 13.1.a) y h). Solicitándoles la entrega del Acta de Recepción Provisional de la Obra con las firmas correspondientes y se proceda a la recepción definitiva en aplicación de la Cláusula trigésimo octava núm.2). A lo que nunca se tuvo respuesta.

Como punto 6 manifiesta que, en la última parte del séptimo párrafo del inc. B) sin corroborar prueba alguna señalan que: “ …la conclusión de la cancha de futbol con césped sintético hasta el 27 de septiembre de 2015, en cuya fecha última no se había entregado de acuerdo a la ampliación de plazo del contrato administrativo “, nada más alejado de la verdad, ya que Cuarzo Constructora mediante Nota CCC/ADM/OBR 056/2015 de 25 de septiembre de 2015, enviada al nuevo supervisor de obra, solicita la entrega provisional de la obra, antes del fenecimiento del plazo final, previsto para el 27 de septiembre de 2015, cuya nota tiene el correspondiente sello de recepción de la gobernación. De ello se colige que al no existir respuesta escrita o por cualquier medio, la entrega estuvo paralizada hasta el presente.

Como punto 7 expresa que, en el noveno párrafo del inc. B), los vocales indican: “Al caso de ampliaciones hechas varias veces, la finalidad era para la empresa ejecutante cumpla con la entrega definitiva…”, cuyo contenido está claramente direccionado a suponer que por acto “generoso y compasivo”, se suscribieron las órdenes de cambio ya señaladas. Las que fueron realizadas por recomendación de distintos supervisores de obra y responsables legales de la misma Gobernación, por eventualidades ajenas de Cuarzo Constructora, no sólo para lograr la culminación de la obra como lo sostienen los vocales, ni por un acto de bondad, ya que inclusive en esas órdenes de cambio se llama la atención por incumplimiento de plazos a los propios supervisores de obra de la Gobernación. Posteriormente y uniendo actos, muy distantes en el tiempo, los vocales quieren hacer entender que la falta de entrega definitiva dio lugar a la “intención de Resolución de Contrato” y luego la “efectivización de Resolución de Contrato”, activados por la referida Gobernación en un proceso administrativo unilateral de forma paralela a este proceso judicial.

Pasaron 96 días calendario y/o 66 días hábiles administrativos de espera a la respuesta de la Gobernación y en todo el tiempo desde la entrega provisional hasta obligar a una respuesta después de iniciado el proceso contencioso, nunca se les fue notificado con ningún documento, informe, certificación u otro documento análogo que presentó la Gobernación al proceso, enterándonos de tales documentos recién, pudiéndose verificar ese hecho fácilmente ya que ninguno de los mismos tiene sello o firma de recepción o acuse de parte recibido de la Empresa Constructora.

Como punto 8 expresan que en el inc. C) Tiempo de Ejecución Inconclusa e Incumplida. Al respecto los vocales cometieron error de hecho y de derecho en el análisis de las pruebas en comparación a los hechos que se sucedieron en torno a la entrega provisional. Ya que primero la entrega no fue el 27 de septiembre de 2015 sino el 8 de octubre, fijado por la misma gobernación en acto con la concurrencia de las autoridades originarias y políticas del lugar. Segundo, se probó la cláusula trigésima octava y lo señalado en el DS N° 181, sobre la entrega provisional es posterior a la aprobación del supervisor de obra. Este hecho probado fue claramente señalado en la sentencia en las que se establece la aprobación de las especificaciones técnicas. Tercero, el supervisor de la obra y la fiscal de la misma participaron de la entrega provisional, tal cual consta en las fotografías cursantes en el expediente de fs. 285 a 291. Por otro lado, resulta sorprendente e inaudito que los vocales indiquen que: “…sin embargo objetivamente y a simple vista se ve en las placas fotográficas visibles a fs. 55 y 5 la cancha de futbol estuviera concluida, en realidad el material empleado es de menor calidad y que en definitiva la empresa incumplió con la propuesta técnica”. Cómo es posible que se afirme ese hecho, quizá talvez con una cualidad sobre humana que les permita identificar estas características observando sólo las citadas fotografías.

A continuación, refiere a los documentos legalmente visados por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia y otros expresamente reconocidos y ratificados por FORBEX S.A., que certifican las características del producto (césped sintético), de procedencia de Holanda que cumple con las especificaciones de calidad y demás características técnicas del Formulario C2. Observación del césped que asume la Gobernación después de presentada esta demanda.

Como punto 9 indica que, en el primer párrafo del inc. D) se limita a decir que no existe prueba idónea que sustente que la Empresa cumplió con la propuesta técnica, omitiendo analizar y desglosar su prueba de cargo, ni siquiera una simple enunciación del por qué no lo toma como idónea, sólo se limitaron a decir que no se cumplió la propuesta técnica. Empero se contradice con lo que dicen los vocales de la literal de fs. 30 de que el césped sintético cumple con las especificaciones técnicas por lo tanto aprobado por Supervisión.

Como punto 10 expresa que, en el primer párrafo del inc. E) del Considerando II de la Sentencia, los vocales indican que las pruebas literales de cargo “escaneados” y simples fotocopias no hacen fe probatoria, como lo establece el art. 1311 del Código Civil. Pero no dicen nada de las pruebas originales de cargo de fs. 392 a 400 de obrados que por previsión del art. 1294 de mismo código, aplicable por analogía a los documentos privados, establece que los documentos otorgados en el extranjero según las formas ahí establecidas, tendrán el mismo valor que los extendidos en Bolivia si se hallan debidamente legalizados. Aspecto que cumplió Cuarzo Constructora porque llevan los sellos y cumplen con las formalidades de ingreso vía Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Bolivia, para tener eficacia probatoria en Bolivia. Además, tal cual lo establece el art. 1300, parág.I, que dice que “Aquel a quien se opone un documento privado, está obligado a confesar o negar formalmente si es su letra o firma”, a cuyo efecto el Lic. Víctor A. Spano en su nota original de 19 de enero de 2016, sobre la aclaración de firmas autorizadas y digitales expresa que dentro de la estructura administrativa y gerencial de Forbex Comercial Carpets S.A., su persona asume el cargo de Country Manager-Bolivia, dentro de la sociedad comercial quien tiene legalmente la autoridad representativa para la firma de cartas y documentos en ausencia del Sr. Ángel Raiman quien es el representante legal titular. Por todo ello y a efectos legales de dichas notas las ratifica y da por reconocidas.

Como punto 11, manifiesta que el Dictamen General N° 1/2016 de la Procuraduría General del Estado, mencionado en el segundo párrafo del inc. E) del Considerando II de la Sentencia, fue de total desconocimiento suyo y tampoco consta en obrados, para su referencia de fojas, vulnerándose el principio de publicidad y transparencia de todo proceso.