AS/0162/2008

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 162 Sucre, 12 de agosto de 2008.

DISTRITO: Santa Cruz PROCESO: Liquidación forzosa

PARTES: Banco Sur en liquidación c/ Banco Central de Bolivia y otros.

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 5391-5397, interpuesto por Salomón Gonzáles Salas, Carlos Antonio Zubieta Aguilar y Marcela Carrasco Villarpando, en representación del Banco Central de Bolivia, y el de fs. 5419-5425, interpuesto por Fabián Mendieta Alanis, Intendente de Liquidación del Banco Sur S.A., contra el auto de vista Nº 8 de 25 de mayo de 2007 cursante a fs. 5358-5362, complementado en 6 de junio de 2007 a fs. 5389, pronunciados por Conjueces de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, en el proceso de Liquidación Forzosa del Banco Sur S.A., que sigue el Intendente de Liquidación Banco Sur S.A., las respuestas de fs. 5440-5441, 5442-5447, 5448-5449, el dictamen fiscal de fs. 5463-5464, los antecedentes procesales, y;

CONSIDERANDO I: Que, en este proceso el Juez Séptimo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz, emitió la sentencia Nº 68 de 30 de abril de 1999 cursante a fs. 4041-4052, calificando las acreencias a pagarse en ejecución de la liquidación del Banco Sur S.A., de conformidad al art. 1355 del Cód. Civ., disponiendo se paguen con preferencia a cualquier otro crédito los gastos de justicia, los salarios y beneficios sociales de los trabajadores del Banco Sur en liquidación, en cuanto a los demás acreedores se dispone el pago de las acreencias extraconcursales en primer lugar, en favor de las personas y por los montos que se detallan en los puntos primero y octavo de la parte dispositiva (fs. 4048-4049). Con relación a los acreedores concursales, serán pagados con la distribución de la Masa de Liquidación, empero si la mencionada masa resultare insuficiente para honrar en el 100% a todos los acreedores, se procederá al pago a prorrata de acuerdo al art. 1650 del Código de Comercio en lo conducente, debiendo tomarse en cuenta en sus efectos, el orden de prelación a favor de las persona y los montos que se detallan a fs. 4049 - 4051, señalando asimismo las acreencias rechazadas en el orden y montos insertados a fs. 4051 vta., a más de otras disposiciones contenidas en la resolución de grado cursante a fs. 4052 y vta.

Que, la anterior resolución apelada que fue, cumpliendo con el Auto Supremo Nº 147 de 22 de marzo de 2007 cursante a fs. 5298 a 5301 de obrados, el Tribunal ad quem, mediante Auto de Vista Nº 8 de 25 de mayo de 2007 de fs. 5358-5362, complementado en 6 de junio de 2007 a fs. 5389, confirma la sentencia de fs. 4041 - 4052, con la modificación del orden de prelación de las acreencias extracontractuales, disponiendo pagarse en quinto lugar a Petronila Cabral Vda. de Terrazas, en sexto lugar a Freddy Oporto Méndez, en séptimo lugar los bonos convertibles en acciones del ex Banco Industrial y Ganadero del Beni cuya caducidad se produjo como efecto de la liquidación forzosa del Banco Sur S.A., y en octavo lugar al Banco Central de Bolivia, ordenándose el pago a tercero día de su ejecutoria de las acreencias preferentes extraconcursales señaladas con sentencias ejecutoriadas con anterioridad a la intervención del Banco Sur S.A. en liquidación y luego proseguir con las demás acreencias concursales. Además de procederse a la cancelación del embargo y anotación preventiva del inmueble registrado bajo la partida Nº 101537757, de la entidad en liquidación conocido como ex Mau Mau, después de ejecutoriada la presente resolución.

Contra la mencionada resolución de vista Nº 8 de 25 de mayo de 2007 de fs. 5358-5362, complementada en 6 de junio de 2007 a fs. 5389, tanto el Banco Central de Bolivia, a través de sus representantes a (fs. 5391-5397), así como el Intendente de Liquidación del Banco Sur S.A. a (fs. 5419-5425), recurren de casación en el fondo y en la forma, expresando por su orden lo siguiente:

I.- El Banco Central de Bolivia, acusa en el fondo:

a.- La violación del art. 128 de la Ley Nº 1488 de Bancos y Entidades Financieras, reclamando el orden de pago para los acreedores extraconcursales y la modificación en la prelación de pagos colocando al Banco Central de Bolivia en un lugar distinto al establecido por la ley.

b.- La violación del art. 135 de la Ley Nº 1488, señalando que indebidamente el Juez a quo estableció una calificación y gradación de pago para las acreencias extracontractuales, que los conjueces confirman en el fallo recurrido, siendo que las acreencias extraconcursales son claras y bien definidas en los arts. 1386, 1410 y 1611 del Código de Comercio, no mereciendo ser definidas en la escala de prelaciones porque dichas disposiciones les asignan su prelación implícita, máxime si deben ser canceladas fuera del proceso de liquidación en sede judicial, antes de conformar la masa de la liquidación.

c.- La infracción del art. 1353 del Código Civil, al mal interpretar lo afirmado en el recurso de apelación, en el que manifiestan, que "La Ley 1488 en sus arts. 134 y 135 confiere competencia administrativa a la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, para aprobar y rechazar las acreencias reclamadas, y al Juez de la Liquidación se le otorga para establecer las prelaciones que correspondan, conforme a ley. Por lo que según los recurrentes, el Juez no tenía competencia para calificar acreencias, cometiendo un grave error estableciendo órdenes de pago para las acreencias extraconcursales en desconocimiento del art. 1353 del Código Civil, tergiversando los agravios de la apelación.

d.- Asimismo acusan, la vulneración de los arts. 1336, 1420 y 1611 del Código de Comercio y 126 de la Ley 1488, que establece que los procesos con sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, pronunciadas con anterioridad a la fecha de la resolución de liquidación, ingresarán en la distribución de la masa liquidadora como acreencias concursales directamente aceptadas, que el reclamo de los hermanos Choque Inclán, Fulvio Libero Antonio Ferrero Mantovani, Javier Alcalá Company, Roberto Landivar Olmos y Freddy Oporto Méndez, no son acreencias extraconcursales, por lo que al confirmar la sentencia de grados y preferidos el auto de vista, amplía el alcance del art. 128 de la Ley 1488 que refiere al art. 1386 del Código de Comercio, incorporando formas de depósito no prescritas en la disposición pre citada, tales como los depósitos irregulares, cuya naturaleza es estrictamente concursal.

e.- Acusan también, la violación del art. 125 de la Ley 1488, al señalar el auto de vista, que la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras limita su accionar en el proceso a una fiscalización sin constituirse en parte del proceso de liquidación.

f.- La violación del art. 128 de la Ley 1488, al señalar que sólo se puede y debe reconocer al Banco Central de Bolivia hasta el uno por mil del patrimonio neto del Banco Sur S.A., en liquidación determinado al 25 de noviembre de 1994 en que se dispuso su liquidación, siempre y cuando acredite la subrogación, que no ha sido efectuada en el presente juicio de prelación, indicando que la ultima parte del art. 128 de la Ley 1488 ha sido derogada por el art. 90 de la Ley 1670 del Banco Central de Bolivia, reconocimiento del uno por mil del patrimonio neto, que el Banco Central ha prestado apoyo financiero a las entidades financieras en liquidación tal el caso del Banco Sur. S.A., amparado en el D.S. Nº 23881, que la subrogación a favor del Banco Central de Bolivia se ha realizado en el marco de lo dispuesto en el art. 128 de la Ley 1488, no habiéndose extralimitado el Directorio en sus atribuciones, si autorizó al BCB se subrogue en un porcentaje superior al uno por mil del patrimonio neto de la entidad financiera, en proceso de liquidación, prestando el BCB apoyo financiero a la entidad en liquidación conforme lo dispuesto en el D.S. Nº 23881 de 11 de octubre de 1994, no siendo aplicables en este caso los arts. 324 y 325 del Cód. Civ. por no tratarse de subrogaciones convencionales tratándose más bien de una subrogación legal prevista en el art. 326-5) y D.S. Nº 23881.

Agrega que todas la subrogaciones del BCB han sido acreditadas dentro del proceso de liquidación habiéndose acompañado con la documentación suficiente y respaldatoria presentada al inicio del juicio y que las mismas cuentan con las resoluciones del Intendente Liquidador (no señala las fojas que las individualice, ni respalde su afirmación), preguntándose sino de que manera el Juez habría conocido las acreencias extraconcursales del BCB.

Como casación en la forma, acusa:

a.- Que, los ex conjueces Lucio Candia Rivera y Carlos Medina Doria Medina, al haber concluido su gestión y no ser reelectos para la gestión 2007, estando anulado el auto de vista de 1 de septiembre de 2004 de fs. 5026-5030 y su complementario de fs. 5047, por la Sala Civil de la Corte Suprema, han dictado el fallo recurrido sin jurisdicción ni competencia en infracción del art. 31 de la C.P.E., no pudiendo ampararse el fallo en la previsión del art. 87 de la L.O.J.

b.- Que, en el fallo recurrido los conjueces no dieron cumplimiento al Auto Supremo Nº 147 de 22 de marzo de 2007, porque no se pronuncian sobre las fundamentaciones de los agravios expresados en la apelación más al contrario en forma ultrapetita emite considerandos ajenos al proceso.

Concluye solicitando que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, case el auto de vista recurrido y deliberando en el fondo previa revisión de obrados enmiende los errores cometidos por el a quo y el ad quem, petitorio escueto en el que olvida completar la formulación del recurso de casación en la forma que también dice plantear.

II.- En el recurso de casación de fs. 5419-5425, el Intendente de Liquidación del Banco Sur. S.A., como casación en la forma acusa, en suma que el auto de vista recurrido ha violentado flagrantemente los arts. 1558, 1685 del Código de Comercio, referidos por una parte a los arts. 122, 125 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras y por otra a los arts. 50, 56 y 329 del Cód. Pdto. Civ., al establecer que la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras no es parte procesal (porque no es acreedora ni deudora) y por tanto mal puede apelar o recurrir, cuando en sentido procesal es parte necesaria porque asume la personería jurídica de la institución en liquidación (arts. 1558 y 1685 del Código de Comercio, conc. con los arts. 122 y 125 de la Ley 1488), facultada a la realización de todos los actos procesales sin exclusión, incluidos los recursos ordinarios y extraordinarios, como si la propia parte, en sentido material, los realizare o ejecutare; por lo que se impone la nulidad de obrados en concepto del art. 271-3) del Pdto. Civ. y;

Como casación en el fondo acusa:

a.- La violación del art. 126 de la Ley 1488 incurriendo en la causal prevista en los incs. 1) y 2) del art. 253 del Cód. Pdto. Civ., por cuanto en el caso de las acreencias de los hermanos Choque Inclán, Raúl Ferrier Silva y Petronila Cabral Vda. de Terrazas, que contando con sentencias ejecutoriadas dictadas con anterioridad a la fecha de liquidación, son nuevamente calificadas como extracontractuales en clara trasgresión del art. 126 de la Ley 1488 que las califica de "concursales" directamente aceptadas, produciéndose una disonancia gravísima entre la parte considerativa y la parte resolutiva del fallo recurrido.

b.- Acusa igualmente la violación del principio de legalidad haciendo alusión al art. 16-IV de la C.P.E. en relación al art. 1º del Cód. Pdto. Civ., reiterando la supuesta vulneración del precitado art. 126 de la Ley 1488, especificando esta vez, que la acreencia de los hermanos Raúl, Roberto y Luís Choque Inclán, concluyó con sentencia ejecutoriada, mediante A.S. Nº 161 de fs. 1711 (9º cuerpo) en 7 de junio de 1993, fecha anterior al 25 de noviembre de 1994 de la liquidación, por lo que debe ingresar a distribuirse con la masa de la liquidación como acreencia concursal directamente aceptada y no calificarse ilegalmente como acreencia extraconcursal, sucediendo lo mismo con los casos de Raúl Ferrier Silva y Petronila Cabral Vda. de Terrazas. Agrega que tampoco pueden ser calificadas de extraconcursales los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, porque son colocaciones de capital de accionistas que ingresan para acrecentar el capital social del banco.

Concluye solicitando que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, case el auto de vista recurrido o en su defecto anule obrados hasta la resolución de vista.

CONSIDERANDO II.- Que, así planteados ambos recursos y pese a que el recurso interpuesto por el Banco Central de Bolivia, no cumple con las exigencias imprescindibles del art. 258 del Procedimiento Civil, por lo que devendría en improcedente, sin embargo existiendo disposiciones legales que impugna, éste Tribunal ingresa a su análisis y, en función de los datos del proceso, se tiene:

1.- Que, el Tribunal ad quem, en cumplimiento del Auto Supremo Nº 147 de 22 de marzo de 2007 cursante a fs. 5298-5301, resolviendo las apelaciones planteadas por el Intendente Liquidador del Banco Sur S.A. de fs. 4094 a 4104, el Banco Central de Bolivia de fs. 4111-4116, Edmundo Rodríguez Suárez en representación de Lidia Guimbard Suárez fs. 4124-4126, José Luís Sandoval Guzmán en representación de Eduardo Núñez Director a.i. del Programa Integrado de Servicios Básicos de Salud y Fortalecimiento Institucional del Sector fs. 4158-4159, emite el auto de vista Nº 8 de 25 de mayo de 2007 cursante a fs. 5358-5362, complementado en 6 de junio de 2007 a fs. 5389, confirmando parcialmente la sentencia de primera instancia con la modificación del orden de prelación de las acreencias extraconcursales, disponiendo el pago en quinto lugar a Petronila Cabral Vda. de Terrazas (séptimo en sentencia), a Freddy Oporto Méndez, en sexto lugar (octavo en sentencia), en séptimo lugar los bonos convertibles en acciones del ex Banco Industrial y Ganadero del Beni cuya caducidad se produjo como efecto de la liquidación forzosa del Banco Sur S.A. (quinto en sentencia) y en octavo lugar al Banco Central de Bolivia (sexto en sentencia).

2.- Analizado el recurso de casación en el fondo interpuesto por los representantes del Banco Central de Bolivia en función de los fundamentos y las disposiciones legales en que se sustenta el fallo recurrido, se infiere sin lugar a dudas que la entidad recurrente, al acusar la infracción de la disposiciones legales que cita, busca básicamente, como lo tiene mejor expresado en su apelación fs. 4115 vta., "que se reconozca al BCB como único acreedor extraconcursal para que sus acreencias sean pagadas primera y preferentemente antes de conformarse la masa de la liquidación conforme - según dicen- el art. 128 de la Ley 1488 reglamentado por el D.S. Nº 23881 de 11 de octubre de 1994 y complementado por el art. 38 inc. e) de la Ley 1670 del Banco Central de 31 de octubre de 1995, leyes especiales y de preferente aplicación en este caso como dispone el art. 228 de la C.P.E.", petitorio al que el Tribunal no dio curso, dejando claramente establecido que este procedimiento de Liquidación del Banco Sur S.A., se rige por las disposiciones contenidas en la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993, de especial y preferente aplicación por disposición del art. 5º de la L.O.J., considerando además que la resolución que dispone la liquidación del Banco Sur S.A., data del 25 de noviembre de 1994, resultando inaplicable la modificación posterior de los arts. 120 y 128 de la Ley 1488, introducida por el art. 90 de la Ley 1670 de 31 de octubre de 1995 del Banco Central de Bolivia, por irretroactividad de la ley prevista en el art. 33 de la C.P.E.