AS/0167/2008

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N ° 167 Sucre, 13 de agosto de 2008

DISTRITO: Oruro PROCESO: Ordinario- División y partición de inmueble.

PARTES: Mary Nilda Garnica Cuevas y otro c/ Bonifacio Lozano Cuaquira y

otros.

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 354 a 357, interpuesto por Fernando Nicolás Ríos Cuaquira, contra el Auto de Vista N° 006/2006 de fs. 348 a 350, pronunciado el 18 de enero de 2006 por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, dentro del proceso ordinario de división y partición de inmueble seguido por Mary Nilda Garnica Cuevas y Edmundo Aliaga Mita contra Bonifacio, Cinda y Emilio Lozano Cuaquira y herederos de Genoveva Lozano Cuaquira: Pablo David, Elías Pablo y Jhonny Max Chambi Cuaquira, Fernando Nicolás y Marlene Ríos Cuaquira, los antecedentes procesales y,

CONSIDERANDO: Que, el Juez de Partido Cuarto en lo Civil de la ciudad de Oruro, pronunció los autos interlocutorios de 21 de junio de 2005 y que corren a fs. 140 y 141 respectivamente. El primero, declara probada la excepción de impersonería de los demandantes, asimismo declara improbadas las excepciones de contradicción, imprecisión y obscuridad en la demanda, opuestas por Fernando Nicolás Ríos Cuaquira, resolución que fue apelada por los demandantes por memorial de fs. 143.

El auto interlocutorio de fs. 141 declara probada la excepción de impersonería opuesta por Max Jhonny Chambi Cuaquira y Fernando Nicolás Ríos Cuaquira contra el apoderado Juan Magne Paco quien se apersonó por Cinda Cuaquira Lozano. Contra esta resolución, Juan Magne Paco interpuso recurso de apelación a fs. 145.

Resolviendo las alzadas interpuestas, el tribunal ad quem emitió el auto de vista de fs. 348 a 350, por el que resuelve: 1.- Revocar el auto de fs. 140 en la parte que declara probada la excepción de impersonería de los demandantes y deliberando en el fondo la declara improbada. 2.- Anular el auto de fs. 141 con el fundamento que la ley no permite plantear excepciones a la parte demandada contra uno o más de los propios demandados, sino contra uno de los demandantes.

Contra el referido Auto de Vista, el codemandado Fernando Nicolás Ríos Cuaquira, interpuso recurso de casación en el fondo, acusando error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba de fs. 1 a 4 de obrados, por cuanto no existe relación de identidad de quienes eran los propietarios del inmueble ubicado en calle Potosí y Beni, ya que en ningún momento existen Edmundo Cuaquira López y Flora Lazcano Vda. de Cuaquira, sino existían Facundo Cuaquira López y Flora Lozano Mamani Vda. de Coaquira. Que el auto de vista en el tercer considerando señala que cursa un testimonio a fs. 144, sin embargo en dicha foliación no existe ningún testimonio de compra venta otorgado por Flora Lazcano Vda. de Cuaquira, en consecuencia existe confusión y contradicción de las pruebas e identidad de los legítimos propietarios que eran Flora Lozano Mamani de Coaquira.

Sostiene que en obrados existe una declaratoria de herederos que cursa de fs. 6 a 8, instituyéndose heredera ab-intestato del de cujus Facundo Cuaquira López a su esposa Flora Lozano Vda. de Cuaquira, empero en ningún momento se instituye de un 50% o 58%, conforme se procede a transferir a los ahora demandantes, mas sin considerar que no existe prueba de división y partición del bien hereditario.

Señala que el poder N° 227/2001 de fs. 5, que otorga Flora Lozano Mamani Vda. de Cuaquira a favor de Cinda y Bonificacio Cuaquira Lozano, es para la transferencia de un bien inmueble ubicado en calle Potosí y Beni en la cuota parte que le corresponde como copropietaria, sin embargo estos transfieren excediendo el mandato, es decir transfieren el 58% con características y datos técnicos.

Acusa la violación del art. 1233 del Código Civil y 671 del Código de Procedimiento Civil, en sentido que los demandantes no han probado la calidad de coherederos, ni albaceas ni de acreedores, por lo que no están legitimados para demandar la división y partición de bienes hereditarios, siendo un derecho potestativo de los herederos.

También acusa como violado el art. 81l-II del Código Civil, por cuanto el poder de fs. 48 establece que Cinda Coaquira Lozano otorga poder a favor de Juan Magne Paco, para el perfeccionamiento de la venta de un bien inmueble y otros actos de administración, pero no existe facultad para pedir la división y partición de bienes hereditarios del inmueble objeto de litis, tampoco facultad de apersonarse, contestar o adherirse a una demanda de división y partición.

Señala que el tribunal ad quem ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba consistente en el Poder N° 063/2003 de fs. 48, cuando este es emergente del poder de origen N° 227/2001 que ha sido conferido por Flora Lozano Vda. de Cuaquira a favor de Cinda y Bonifacio Cuaquira Lozano referente a la transferencia de la cuota parte del bien inmueble objeto de la litis, empero este poder no menciona la facultad de sustitución de poder, por lo que los actos de otorgar otro poder N° 063/2003 sustitutivo que en el caso de autos otorga Cinda Coaquira a favor de Juan Magne Paco, resulta insuficiente y nulo de pleno derecho, mas aun cuando a la fecha del otorgamiento Flora Lozano Vda. de Cuaquira había fallecido según certificado de defunción de fs. 49.