Texto del fallo
SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA LIQUIDADORA
AUTO SUPREMO Nº 169/2013
EXPEDIENTE: S.65/2009
PARTES: Javier Montellanos Cardozo c/ Cooperativa Agropecuaria Primero de
Septiembre
PROCESO: Beneficios Social
DISTRITO: Tarija
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VISTOS: El recurso de casación de fojas 115 a 120 y vuelta, interpuesto por Julio Octavio Villarroel Rosales, en representación legal de la Cooperativa Agropecuaria 1º de Septiembre Ltda., según consta por el Testimonio de Poder Nº 884/2008, otorgado por ante la Notaría de Fe Pública Nº 1 de Bermejo, Distrito Judicial de Tarija, a cargo de W. Ruth Faviani Castaño (fojas 101 a 102 y vuelta), dentro del proceso social por pago de beneficios sociales, seguido por Javier Montellanos Cardozo contra la recurrente, representada legalmente por Walter David Guzmán Ruiz, según consta por el Testimonio de Poder Nº 171/2009, otorgado por ante la Notaría de Fe Pública Nº 3 de Bermejo, Distrito Judicial de Tarija, a cargo de Elizabeth Albornoz Gareca (fojas 131 y vuelta), el memorial de contestación de fojas 124 a 125 y vuelta, los antecedentes del proceso y,
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez de Trabajo y Seguridad Social de Bermejo, Distrito Judicial de Tarija, emitió la Sentencia de 23 de octubre de 2008 (fojas 86 a 89), declarando probada la demanda de fojas 1 a 2 y vuelta, con costas, disponiendo que la cooperativa demandada deberá cancelar a favor del actor, la suma total de Bs. 18.012,95 de acuerdo con el siguiente detalle:
Sueldo promedio indemnizable Bs. 1.297,55
Tiempo de trabajo: 3 años, 5 meses y 9 días
Indemnización: Bs. 4.463,58
Desahucio: Bs. 3.892,65
Reintegro bono de frontera: Bs. 6.927,80
Vacaciones: Bs. 1.297,55
Reintegro aguinaldo (Doble): Bs. 3.344,90
Horas extra, domingos y feriados: Bs. 7.676,69
SUB TOTAL Bs. 27.603,17
Menos pago parcial Bs. 9.590,22
TOTAL Bs. 18.012,95
Asimismo, declara improbada la excepción de pago opuesta de fojas 26 a 27 y vuelta y dispone haber lugar a la multa del 30% del monto líquido a cancelar, a determinarse una vez ejecutoriada la Sentencia.
En grado de apelación, por Auto de Vista de 16 de diciembre de 2008 (fojas 111 a 112), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, confirmó totalmente la Sentencia apelada, con costas y rechazó el incidente de prescripción por su improponibilidad.
Que, del referido Auto de Vista, el apoderado legal de la Cooperativa Agropecuaria 1º de Septiembre Ltda., interpuso recurso de casación (fojas 115 a 120 y vuelta), en el que en síntesis, refiere lo siguiente:
Manifiesta el recurrente que la Resolución de Vista es injusta al considerar que se produjo retiro intempestivo, ya que por la prueba aportada se demostró que el actor nunca trabajó los 30 días del mes, sino que lo hacía de acuerdo a sus necesidades, 10, 15 ó 12 días, por lo que se le pagaba mensualmente, lo que sin embargo no significa que hubiera sido trabajador permanente o eventual. Agrega que el último período que trabajó, corresponde a diciembre de 2006, habiendo dejado pasar más de 7 días hábiles continuos sin concurrir al trabajo, lo que se reputó como retiro voluntario o abandono de trabajo, lo que se encuentra probado a fojas 38, pero que no fue considerado por el Auto de Vista impugnado, aparentemente por no haber sido arrimada toda la prueba al expediente, por lo que indica que el Tribunal de Alzada violó el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil.
Manifiesta por otra parte, que el salario indemnizable no es el que señala la Sentencia, ya que el perito, Francisco Tacacho, en el cuadro para establecer el promedio indemnizable, consideró 4 meses, incumpliendo de esta manera el artículo 19 de la Ley General del Trabajo, concluyéndose:
Que si el actor trabajó desde abril de 2001, los pagos efectuados no pueden reputarse de incompletos como dice el segundo considerando de la Sentencia a fojas 87, pues la relación laboral, según afirma, no era regular, sosteniendo que “…ninguna norma establece que esos trabajos irregulares, es decir, 5, 10, 15 días al mes se deberán acumular para establecer un cómputo de tiempo de trabajo en forma continua…” Por lo anterior, dice, se viola el artículo 13 de la Ley General del Trabajo, que determina que se pagará indemnización en el equivalente de un mes de sueldo por cada año de trabajo continuo.
Afirma luego que si es evidente que el demandante ingresó a trabajar en abril de 2001 e hizo abandono de trabajo a mediados de diciembre de 2006, tendría un tiempo de trabajo de 5 años, 10 meses y 2 días, pero según el informe pericial de fojas 60 a 65, se establece un record de servicios de 3 años, 5 meses y 9 días, de donde se concluye que el trabajador faltó 2 años, 4 meses y 25 días, por lo que se verifica que no puede tratarse de un trabajador permanente. Añade que si el trabajador no tenía 5 años de trabajo y se retiró voluntariamente, no le corresponde el pago de indemnización en aplicación del artículo 13 de la Ley General del Trabajo y del Decreto Supremo Nº 11478 de 16 de mayo de 1974.
Respecto de las vacaciones, sostiene que de acuerdo con el Decreto Supremo Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974, corresponde su otorgación luego de un año ininterrumpido de trabajo, pudiendo compensarse en dinero si el trabajador fuese retirado antes de cumplir un nuevo año de servicios, por duodécimas en proporción a los meses trabajados en los últimos períodos. Expresa que según señala el informe pericial de fojas 62, el actor en la presente causa, no trabajó ininterrumpidamente durante el año 2006, por lo que el Auto de vista, al confirmar la Sentencia de primera instancia, violó el Decreto Supremo Nº 12058.
En relación con el pago de bono de frontera, señala que la Sentencia determina que se deberá pagar por las gestiones 2002 a 2006, alegando haber planteado un incidente de prescripción, el que no fue admitido con el fundamento que la prescripción debe ser interpuesta como excepción, haciendo notar el propio recurrente, que las excepciones, sean previas o perentorias, se interponen en primera instancia y que en segunda instancia debe hacérselo en la vía incidental. Sin embargo, insiste en que de acuerdo con el artículo 120 de la Ley General del Trabajo, los derechos sociales prescriben en el lapso de 2 años y estando planteada la prescripción como manda la norma referida y el artículo 1497 del Código Civil en relación con el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo, correspondía al Tribunal de Alzada liberar a la Cooperativa del pago del bono de frontera por el tiempo transcurrido con anterioridad a los dos últimos años de trabajo.
Sobre el promedio indemnizable, indica que de la prueba que cursa de fojas 60 a 65 se establece que no se dio cumplimiento a la disposición del artículo 19 de la Ley General del Trabajo, evidenciándose que el actor fue un trabajador completamente irregular, un trabajador eventual, lo que no fue considerado por la Sentencia ni por el Auto de Vista impugnado.
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