AS/0171/2013-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL SEGUNDA

AUTO SUPREMO Nº 171/2013-RRC

Sucre, 19 de junio de 2013

Expediente : Cochabamba 20/2013

Parte acusadora : Ministerio Público

Parte imputada : Macedonio Arispe Zambrana

Delito : Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente

Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memorial presentado el 15 de abril de 2013, cursante de fs. 240 a 241, Macedonio Arispe Zambrana, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 46 de 10 de diciembre de 2012 de fs. 232 a 236 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el recurrente, por el delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con relación al art. 310 incs. 2) y 3), ambos del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

En mérito a la acusación pública (fs. 2 a 3 vta.) y una vez desarrollada la audiencia de juicio oral, se concluyó con la Sentencia 08/2010 de 24 de febrero (fs. 173 a 177 vta.), emitida por el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró al imputado Macedonio Arispe Zambrana, autor del delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, previsto por el art. 308 Bis con relación al art. 310 incs. 2) y 3), ambos del CP, imponiéndole la sanción de veinticinco años de presidio sin derecho a indulto, con costas a favor del Estado y de la víctima.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado formuló apelación restringida (fs. 189 a 192), resuelta por Auto de Vista 46 de 10 de diciembre de 2012, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso planteado, confirmando en todos sus extremos la Sentencia; motivando la interposición del presente recurso.

I.1.1. Motivo del recurso

Del memorial de recurso de casación que cursa de fs. 240 a 241, interpuesto por el recurrente y del Auto Supremo 127/2013-RA de 13 de mayo, se extrae el único motivo a ser analizado en la presente Resolución, sobre el cual, este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

Denuncia el recurrente, en el acápite intitulado “DEFECTO ABSOLUTO”, que se ha

denunciado la existencia de defecto absoluto, por no ponerse en su conocimiento “el tipo penal de violación” (sic), cuando se le inició el proceso por el tipo penal de Abuso Deshonesto, siendo ese el hecho atribuido e inserto en la acusación fiscal; situación que le dejó en estado de indefensión, al no haberse podido defender de aquel tipo penal, que generó un defecto no susceptible de convalidación conforme los arts. 5, 13 y 169 incs. 2) y 3) del CPP y que fuera reconocido por el Tribunal de alzada.

I.1.2. Petitorio

Por lo expuesto, el recurrente solicitó se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se dicte doctrina legal aplicable.

I.2. Admisión del recurso

Mediante Auto Supremo 127/2013-RA de 13 de mayo, cursante de fs. 249 a 251, este Tribunal flexibilizando los requisitos, determinó la admisión del recurso, por la posible existencia de defecto absoluto al haber sido el recurrente privado de ejercer su derecho a la defensa, por el delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, cuando en la acusación se le atribuyó el delito de Abuso deshonesto.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:

II.1. De la Acusación Pública y del Auto de Apertura.

Se presentó la acusación formal (fs. 2 a 3 vta.) señalando que el día 7 de diciembre de 2007, en horas de la noche el imputado Macedonio Arispe Zambrana, llegó a su casa ubicada en la zona de “Ticti Norte”, que habitaba junto a su concubina Juana Nogales y sus dos pequeñas hijas, “…acostándose a hrs. 21 aprox en la cama que compartía con su hija AA de 3 años de edad, escuchando la madre de la niña ruidos y percibiendo que la cama de su concubino se movía, lo que motivo a levantarse de su cama que compartía con su hija más pequeña y destapando la frazada vio que su concubino agredía sexualmente (…) penetrándola vía anal” (sic) (las negrillas son nuestras); añadiendo que: “Posteriormente e informados los familiares del imputado del hecho, amedrentaron a al denunciante amenazándola con privarle de la custodia de sus hijas si denunciaba el hecho y arrebatandole a la niña víctima.”(sic); asimismo, en la fundamentación refirió que el imputado aprovechó la minoridad, la vulnerabilidad de la niña y su situación de autoridad para tener acceso carnal, penetrándola analmente, para luego en el título de los preceptos jurídicos aplicables señalar los arts. 20, 308 Bis del CP, entre otros.

Notificado el imputado con la acusación ofreció sus pruebas de descargo, dictando en consecuencia el Tribunal de sentencia el Auto de apertura del juicio (fs. 21 y vta.) por el “delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, tipificado y sancionado por el art. 308 Bis” (sic),

señalando audiencia para la celebración del sorteo de jueces ciudadanos, su constitución y juicio oral.

II.2. De la sentencia.

Desarrollada y concluida la audiencia de juicio oral, el Tribunal Primero de Sentencia de Cochabamba, dictó la Resolución 08/2010 de 24 de febrero, refiriendo como hecho acusado que “El Ministerio Público acusa al nombrado ciudadano MACEDONIO ARISPE ZAMBRANA de haber cometido el delito de VIOLACION DE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE, con agravante, previsto y sancionado por el artículo 308 BIS del Código Penal, toda vez que tuvo acceso carnal con la niña…” (sic), quien es su propia hija de apenas tres años de edad, ya que desde que la niña tenía un año y medio, aprovechando su condición de padre, durmiendo con ella en la misma cama realizaba toques impúdicos libidinosos a la menor, quien se quejaba ante su madre por los dolores, atribuyéndole a escaldaduras propias de la edad; así esta agresión fue descubierta cuando el 7 de diciembre de 2007, por la noche el imputado llegó a la casa en estado de ebriedad, acostándose con su hija AA, y al estar apagadas las luces, la madre escuchó que la niña gritó dos veces lo que provocó que ella despertara, y escuchó que la cama en la que dormía la menor con su padre se movía, “razón por la que se levantó, prendió la luz del cuarto y destapo la cama, descubriendo a su hija semi desnuda ya que le había bajado su bucito y al padre penetrándola vía anal.” (sic).

En el segundo punto del título destinado al hecho probado, señaló que el recurrente MACEDONIO ARISPE ZAMBRANA agredió sexualmente a la víctima cuando ésta tenía la edad de tres años, culminando con la penetración de su pene en el orificio anal de la niña; concluyendo que “… los hechos que se declaran probados reúnen todos los elementos constitutivos del tipo penal de VIOLACION DE NIÑO NIÑA O ADOLESCENTE habida cuenta de que existió el acceso carnal prohibido por la ley penal, con la penetración anal del pene del imputado en el orificio anal de la niña víctima, hecho que incuestionablemente importa violencia en razón de la asimetría entre en agresor sexual y su víctima que a mayor gravedad es su propia hija lo que provocó en la niña víctima una absoluta incapacidad de resistencia, aprovechada por el imputado”. (sic)

En consecuencia el Tribunal Primero de Sentencia declaró al imputado Macedonio Arispe Zambrana, autor y culpable del delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis y art. 310 incs. 2) y 3) del CP, imponiéndole la pena de veinticinco años de presidio sin derecho a indulto, más costas a favor del Estado y de la víctima.

II.3. De la apelación restringida y del Auto de Vista.

Notificadas las partes con la Sentencia, el acusado interpuso recurso de apelación restringida (fs. 189 a 192) denunciando: i) Defecto de sentencia, previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP; al no haberse determinado la forma de penetración, sin existir fundamentación jurídica ni fáctica en la participación de los dos delitos acusados, y menos la autoría de su persona; ii) Defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 3) del CPP, toda vez que no se realizó una determinación circunstanciada del hecho objeto del juicio, al ser acusado por el Ministerio Público en primera instancia por toques impúdicos y libidinosos contra la víctima; sin embargo, se lo acusaría por Violación agravada, no sabía si defenderse de Abuso deshonesto o Violación, lo cual vulneraría el principio de seguridad jurídica; iii) Defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) de la norma adjetiva penal; y, iv) Inobservancia en la fundamentación jurídica de la Sentencia.

Radicada la causa ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pasó a resolver el recurso mediante Auto de Vista 46 de 10 de diciembre de 2012, de la siguiente manera:

En relación a la primera denuncia, el Tribunal de alzada señaló que en función a las disposiciones legales citadas y a la doctrina legal aplicable, se evidenció que el razonamiento jurídico al que arribó el Tribunal de juicio, en relación a la conducta asumida por el imputado, fue subsumida en el tipo penal de Violación de Niño Niña o Adolescente con la agravante del art. 310 incs. 2) y 3) del CPP, demostrando el Ministerio Público que el acusado cometió el delito atribuido.

Con referencia a la segunda denuncia de defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 3) del CPP, señaló el Tribunal de apelación que la Sentencia en su redacción cumplió con la estructura y contenido de una resolución de esa naturaleza, por cuanto describió la enunciación del hecho y circunstancia objeto del juicio, conforme el primer resultando de la Sentencia impugnada, donde se señaló que el Ministerio Público acusó al imputado Macedonio Arispe Zambrana de haber cometido el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, con agravante, previsto y sancionado por el artículo 308 Bis del Código Penal, con la agravante, establecida en el Art. 310 numerales 2) y 3) de la disposición legal citada, toda vez que el apelante tuvo acceso carnal con la niña AA, habiéndose mencionado la determinación circunstanciada, enfatizando en este punto que lo que se juzgó fue el hecho y no el tipo penal.

En atención a la tercera denuncia por haber dejado en estado de indefensión al apelante, toda vez que no sabía si defenderse por el delito de Abuso deshonesto o de Violación, lo que vulneraría el principio de seguridad jurídica; al respecto, el Tribunal de alzada señaló que no era evidente, ya que no se advirtió que en la audiencia de juicio se haya vulnerado el derecho de defensa del imputado; asimismo, de la revisión del acta de juicio estableció que el acusado dijo que no tenía prueba alguna que producir, tomando la decisión de no originar prueba testifical ni documental de descargo.

Finalmente, sobre el cuarto motivo, en razón de que la declaración de la acusadora no fue debidamente valorada por el Tribunal de sentencia, el Tribunal de apelación señaló, que estaba impedido de valorar prueba producida por la parte en el juicio oral.