AS/0171/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 171

Sucre, 11/04/2013

Expediente: 11/2013-S

Distrito: Beni

Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 334-337 y 341-355, interpuestos por Álvaro Ariel Marín Ralde en representación del Banco Los Andes Procredit S.A. y por Erlan Coca Martorell en representación legal de Mireya Isabel Arteaga Solares, respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 061/2012 de 18 de octubre de 2012, cursante a fs.329-332, pronunciado por la Sala en Materia del Trabajo y Seguridad Social del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, dentro del proceso laboral por reintegro de beneficios sociales seguido por Mireya Isabel Arteaga Solares contra la citada institución bancaria, las respuestas de fs. 341-355 y 358-359, el Auto que concedió los recursos de fs. 361, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez Segundo del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Trinidad-Beni, emitió la Sentencia Nº 56/11 de 5 de diciembre de 2011, de fs. 245-250, declarando probada en parte la demanda de fs. 64-68, con costas, ordenando que el Banco Los Andes Procredit S.A. a través de su representante legal Ernesto Emilio Ortega Pérez, pague a favor de Mireya Isabel Arteaga Solares la suma de Bs. 57.772,76.- por concepto de reintegro de subsidio de lactancia y horas extraordinarias.

En grado de apelación formulada por ambas partes (fs. 253-255 y 259-263), la Sala en Materia del Trabajo y Seguridad Social del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, mediante Auto de Vista Nº 061/2012 de 18 de octubre de 2012 (fs. 329-332), confirmó parcialmente la Sentencia Nº 56/11, disponiendo que se incluya la multa del 30% al monto a cancelar y que sea calculado en ejecución de sentencia.

Contra dicho fallo, Álvaro Ariel Marín Ralde en representación del Banco Los Andes Procredit SA, a fs. 334-337, planteó recurso de casación denunciando que el Tribunal ad quem al reconocer las horas extras demandas contravino la jurisprudencia establecida en los Autos Supremos Nos. 034/2012, 039 de 19 de febrero de 2003 y el artículo 50 de la Ley General del Trabajo, al validar y apreciar erróneamente las deposiciones testificales de cargo de fs. 194-196, en cuanto al tiempo previsto para el cómputo de horas extras, utilizando como fecha de partida el 20 de cada mes, porque la testigo a fs. 194-195, contestó contundentemente que acompañó a la demandante a realizar el cobro de los clientes en mora durante un mes y no todos los fines de mes durante un año como concluyeron indebidamente el Juez a quo y el Tribunal ad quem, restando importancia a la declaración del testigo de fs. 195-196, no siendo suficiente que bajo el principio de inversión de la carga probatoria regulada por los artículos 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, su persona tenga que desvirtuar dichos extremos presentando las tarjetas de registro de ingreso y salida para inviabilizar el pago de las horas extraordinarias, tal como ha establecido el Auto Supremo Nº 532 de 12 de octubre de 2007, más aún, si las certificaciones aclaraban la imposibilidad de su presentación al no existir libros de asistencia sino ficheros y que cuando existieron los referidos libros, sólo se firmaba el ingreso y no la salida, toda vez que por su función tenían la posibilidad de salir a visitar a clientes en horario de trabajo.

Señaló también, que documentalmente se demostró que no correspondía ningún pago de horas extras al no haber sido realizadas y porque para estos casos, existía un procedimiento tal como acredita el Reglamento Interno, la Carta Interna y el Procedimiento de Compensación para el Pago de Horas Extraordinarias, cursantes a fs. 131-152, que no fueron valoradas por el Juez a quo tampoco por el Tribunal ad quem, incurriendo este último en error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas.

Además, acusó que el Tribunal ad quem al mantener el subsidio de lactancia con el argumento que el Juez realizó una interpretación y valoración desde y hacia la Constitución emergente del artículo 48. VI de la Constitución Política del Estado coherente con la Ley General del Trabajo y con la Ley Nº 975, incurrió en error, al carecer de fundamento y porque el artículo y párrafo constitucional invocado, garantiza la inamovilidad funcionaria de mujeres embarazadas hasta que sus hijos tengan un año de edad, pero de ninguna manera obliga al pago de lactancia, al estar regulado esta situación por el artículo 128 del Código de Seguridad Social, que prevé su continuidad por dos meses a contar desde el primer día de la cesantía del trabajador, habiendo omitido la aplicación de esta normativa el Tribunal de Alzada.

Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia dicte Auto Supremo casando el Auto de Vista y por consiguiente revoque totalmente la Sentencia en cuanto a los puntos objeto de apelación, disponiendo la cancelación por subsidio de lactancia de dos meses y sin lugar al pago de horas extras, con costas.

A su vez, Erlan Coca Martorell en representación legal de Mireya Isabel Arteaga Solares, mediante memorial de fs. 341-355, también presentó recurso de casación en el fondo, acusando que el Tribunal ad quem realizó una interpretación errónea y aplicó indebidamente el artículo 50 de la Ley General del Trabajo, incurriendo además en error de hecho en la apreciación de las pruebas al reconocer las horas extraordinarias sólo por dos horas al día, no obstante que el Juez a quo reconoció en la Sentencia cinco horas extraordinarias de trabajo realizadas por la actora disponiendo contradictoriamente que en aplicación del artículo 50 de la Ley General del Trabajo, se efectúe el pago de dos horas como máximo en la suma de Bs. 50.008,76.-, contradicción que no la valoró al confirmar la Sentencia, ni tomó en cuenta el finiquito de beneficios sociales elaborado por el Inspector del Trabajo y Microempresa que estableció la suma de Bs. 149.625.- correspondientes a 3.366 horas extras por el tiempo trabajado de 4 años, 2 meses y 27 días, descontando los días sábados, domingos y feriados nacionales, tampoco la solicitud de fs. 64-68, con la que se pidió que el a quo ordene a la entidad demandada la presentación de los libros de asistencia y el reporte del tarjetero electrónico a efectos de tenérselos en calidad de prueba documental conforme a la presunción de certidumbre prevista en el artículo 160 del Código Procesal del Trabajo concordante con el 182. i) del mismo código procesal, menos consideró la conducta obstaculizadora desplegada por la parte demandada durante el proceso a fs. 173 y en el recurso de casación al señalar que las certificaciones aclaraban la imposibilidad de presentar los registros de asistencia; por el contrario, el reconocimiento de las cinco horas extraordinarias trabajadas tiene como sustento las declaraciones testifícales de cargo de fs. 194-196, que cumplieron con lo señalado en el artículo 169 del Código Procesal del Trabajo en relación al artículo 178 del mismo cuerpo legal.

Asimismo, denunció que el Juez a quo y el Tribunal ad quem incurrieron en error de hecho al apreciar y valorar las pruebas porque no aplicaron los principios laborales establecidos en el artículo 3. g). h). j) del Código Procesal del Trabajo y lo dispuesto en los artículos 197, 198, 200 del citado Código Procesal del Trabajo y 48. II de la Constitución Política del Estado.

De otro lado, señaló que en la Sentencia y en el Auto de Vista se debió aplicar lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley General del Trabajo, al estar demostrado que la actora trabajó tres horas extras nocturnas y dos horas extras diurnas, tomándose en cuenta la cantidad de 1.397 días laborales por los 4 años, 2 mes y 27 días de trabajo, sin embargo, aplicándose sólo los 20 días por mes que su mandante hubiese trabajado, dichas horas extras corresponderían a 1.020 días laborales, cuyo monto aplicando el costo de las horas extras diurnas y nocturnas trabajadas ascendería a Bs. 181.345,80, más la multa del 30% por el no pago oportuno, teniéndose un total de Bs. 235.749,54.- que debe cancelar la parte demandada considerándose especialmente lo dispuesto en el artículo 64 del Código Procesal del Trabajo.

Finalmente, indicó que las normas legales vulneradas son los artículos 48. I. II. III. IV, 109. I, 115. I. II, 123, 410. I de la Constitución Política del Estado, 3, 15. I de la Ley del Órgano Judicial, 4, 46, 55 de la Ley General del Trabajo, 41 de su Decreto Reglamentario, 1 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, 3, 66, 150, 160, 169, 178, 182. i), 197, 198, 199 y 200 del Código Procesal del Trabajo, citando además la jurisprudencia emanada de los Autos Supremos Nos. 12 de 26 de enero de 1983, 120 de 10 de octubre de 1981, 75 de 5 de junio de 1981 y 43 de 19 de febrero de 1988, la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional establecida en el Auto Constitucional Nº 267/99-R de 26 de octubre de 1999 y en la Sentencia Constitucional Nº 0059/2006 de 5 de julio de 2006.

Con estos fundamentos solicitó se dicte Auto Supremo casando parcialmente la Resolución motivo del presente recurso y que resolviendo en el fondo se ordene el pago del reintegro de los beneficios sociales por concepto de cinco horas extras por día trabajado en la suma de Bs. 181.345,80 y que se mantenga la multa del 30% reconocida en el Auto de Vista de fs. 329-332, confirmando en lo demás dicha Resolución.

CONSIDERANDO II: Que así planteados los recursos de casación que contienen argumentos de fondo, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:

En cuanto al recurso de casación de fs. 334-337, planteado por la institución bancaria demandada, es preciso enfatizar que en materia laboral siendo manifiesta la desigualdad existente entre el trabajador y el empleador a tiempo de tener acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales, como por ejemplo a la prueba documental, el legislador con el ánimo de compensar esta situación, ha previsto que en los procesos laborales la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal y facultativa para el trabajador, conforme disponen los artículos 3. h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, es decir, que rige el principio de "inversión de la prueba" correspondiendo al empleador desvirtuar los hechos afirmados por el trabajador, o en su caso, demostrar con suficiencia los argumentos aducidos en su defensa, siendo simplemente una facultad del actor trabajador la de ofrecer prueba, más no una obligación.

En este contexto, se evidencia que la parte demandada no demostró con suficiencia que la actora no hubiese trabajado horas extras, por el contrario las declaraciones testifícales de cargo de fs. 194-196, en forma uniforme expresaron su prestación a partir del 20 de cada mes para efectuar los cobros en mora, declaraciones que al tener la fe probatoria prevista en el artículo 169 del Código Procesal del Trabajo, fueron consideradas adecuadamente por los Jueces de Instancia en función de la facultad concedida por los artículos 3. j) y 158 del Código Procesal del Trabajo, para establecer que la actora sí trabajó horas extras, valorándolas además conjuntamente a las demás pruebas literales acompañadas al proceso, entre ellas, el Reglamento Interno, la Carta Interna y el Procedimiento de Compensación para el Pago de Horas Extraordinarias, cursantes a fs. 131-152, que cabe señalar, de ninguna manera desvirtúan las horas extras que hubiese prestado la actora, porque configuran el procedimiento para el pago de dichas horas, más no se constituyen en pruebas documentales que con precisión demuestren su inexistencia, debiendo tenerse en cuenta también que la certificaciones aludidas por la parte demandada tampoco enervan las horas extras en cuestión al haber sido rechazadas por proveído de fs. 216 vlta., aspecto que no lo advirtió oportunamente, señalando en forma redundante y sin ningún sustento válido que estas certificaciones demostraron la imposibilidad de presentar los registros de asistencia de la actora.

A lo anotado, debe agregarse que la jurisprudencia establecida en los Autos Supremos Nos. 034/2012 y 039 de 19 de febrero de 2003, que a criterio de la institución bancaria recurrente hubiese sido vulnerada por el Tribunal ad quem, no se ajusta a las particularidades del presente caso al contener elementos fácticos diferentes, resultando en tal razón impertinente su cita en el recurso.

Conforme al análisis efectuado, no es evidente que el Tribunal ad quem hubiese contravenido la jurisprudencia prevista en los autos supremos citados precedentemente y el artículo 50 de la Ley General del Trabajo, tampoco resulta cierta la apreciación errónea acusada de las declaraciones testificales de cargo de fs. 194-196, menos la falta de valoración de las literales de fs. 131-152, por el contrario luego de un análisis de los antecedentes que informan el proceso y analizando los alcances del mencionado artículo 50 de la Ley General del Trabajo, confirmó las horas extras concedidas por el Juez a quo; sin embargo, en cuanto a la cantidad de horas extras trabajadas por la actora y concedidas por los Jueces de Instancia, emerge un yerro en la apreciación de las declaraciones testifícales de cargo de fs. 194-196, toda vez que sin lugar a dudas informaron que las salidas de la actora para efectuar los cobros de los clientes en mora ocurrían a partir del 20 de cada mes y no así durante todo el tiempo trabajado, razón por la cual y considerando la fecha de inicio de la relación laboral -15 de noviembre de 2004 - hasta el 11 de noviembre de 2008, fecha en la que se suspendió a la actora con goce de haberes, descontándose los días feriados, sábados y domingos porque en esos días no trabajó horas extras, tal como coincidieron los Jueces de Instancia, se tiene que la demandante prestó dos horas extras de trabajo sólo durante 383 días, correspondiendo enmendar su cálculo en la parte resolutiva a efectos de una correcta liquidación observando el recargo previsto en el artículo 55 de la Ley General del Trabajo.

Respecto a la acusación sobre la concesión indebida de los subsidios de lactancia, se debe precisar que los antecedentes del proceso advierten que la actora fue despedida previo Proceso Administrativo Interno por faltas que cometió en el ejercicio de sus funciones, concurriendo luego de ello un despido justificado.

En tal sentido, observando el artículo 128 del Código de Seguridad Social (Ley de 14 de diciembre de 1956), que al efecto prevé: "Cuando un trabajador queda cesante forzosa o voluntariamente, continuará percibiendo las Asignaciones Familiares hasta los dos meses a contar del primer día del mes siguiente a la fecha de la cesantía...", se colige que no correspondía el pago de los subsidios de lactancia en la cantidad que el Juez a quo estableció y que fue confirmado por el Tribunal ad quem, sustentando estas sus decisiones indebidamente en la inamovilidad laboral de la mujer embarazada regulada por los artículos 1º de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988 y 48. VI de la Constitución Política del Estado, sin tener en cuenta que la actora en ningún momento solicitó su reincorporación laboral en base a esta prerrogativa, consintiendo con ello en el despido justificado ocurrido, advirtiéndose que desacertadamente e inobservando el transcrito artículo 128 del Código de Seguridad Social, concedieron el pago del subsidio de lactancia por 12 meses, por lo que enmendando este error, se concluye que corresponde el reconocimiento del subsidio de lactancia desde que nació la hija de la actora hasta el momento de su despido (fs. 6 y 116), más dos meses en base al salario mínimo nacional de la gestión 2009 previsto por el Decreto Supremo Nº 0016 de 19 de febrero de 2009, al no haber demostrado su cancelación oportuna la parte demandada.

Consiguientemente, siendo evidente en parte las infracciones de las disposiciones acusadas en el recurso de casación de fs. 334-337, corresponde resolver de acuerdo a lo establecido en los artículos 271. 4) y 274. II del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.

Resolviendo el recurso de casación en el fondo de fs. 341-355, interpuesto por el apoderado de la actora, previamente cabe aclarar a la parte recurrente que no es necesario realizar un recurso ampuloso, redundante, confuso y sin la debida sintaxis para que sus reclamos sean atendidos en casación, sino que en base a una fundamentación sucinta y precisa acorde a lo previsto en el artículo 258. 2) del Código de Procedimiento Civil, es suficiente para reclamar lo que considera hubiesen infringido los Jueces de Instancia, hecha esta aclaración y entrando en análisis corresponde precisar que por disposición del artículo 50 de la Ley General del Trabajo, se puede conceder permiso para el trabajo en horas extraordinarias hasta el máximo de dos por día, partiendo de esta disposición se observa que tanto el Juez a quo así como el Tribunal ad quem, previa valoración de las declaraciones testificales de cargo, de las pruebas literales acompañadas, de los argumentos vertidos por las partes y también teniendo presente el hecho que la parte demandada no presentó la documentación exigida de los registros de asistencia (fs. 64-68), establecieron que la actora trabajó dos horas extras por día, valoración que fue correcta considerando la facultad que les concede los artículos 3. j), 158 y 200 del Código Procesal del Trabajo, en lo concerniente al libre análisis de la prueba ofrecida, tal como se precisó líneas arriba al momento de resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandada.