AS/0173/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CIVIL

Auto Supremo: 173/2014

Sucre:24 de abril2014

Expediente : Cb-6-14-S

Partes : Rene Fernando Fischer Ayllon. c/ Michele Denisse Mijic Fowler

Proceso : Divorcio.

Distrito : Cochabamba.

VISTOS: El recurso parcial decasación en el fondo interpuesto por Ana María Cortes de Soriano en representación legal de Michele Denisse Mijic Fowler de fs. 2619a 2623 vlta., impugnando el Auto de Vista de fecha 25de octubre de 2013, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso ordinario de Divorcio, seguido por Rene Fernando Fischer Aillon contra Michele Denisse Mijic Fowler, la concesión de fs. 2645 vta, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, el Juezde Partido Mixto de Sentencia Nº 1 de Sacaba, emitió la Sentencia de fecha 24 de abril de 2010 cursante de fojas 2357 a 2371 vlta., declarando Probada en parte la demanda de Divorcio y probada en parte la excepción de prescripción formulada por la demandada. Declaro disuelto el vínculo conyugal que unía a los esposos FISCHER – MIJIC, ordenó la cancelación de la partida matrimonial y entre las medidas provisionales dispuso la tenencia y guarda de los hijos Gladis Virginia, Fernando y Martin Fischer Mijic a favor de la madre, ordenándose la restitución al hogar materno del menor Fernando; ratificó la asistencia familiar a favor de Gladis Virginia y Martin en la suma de Bs.- 4.800.- incrementando la parte proporcional a favor del niño Fernando, la suma de Bs.- 2.400, haciendo un total de Bs.- 7.200.

Contra dicha sentencia, ambas partes presentaron recurso de apelación, motivo por el cual el Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba emitió el Auto de Vista, Anulando el Auto de 28 de mayo de 2007 y manteniendo lo obrado a la fecha, Confirmando el Auto de 30 de julio de 2007 al igual que el Auto de 31 de julio de 2007, Revocó el Auto de 07 de agosto de 2007, confirmó el Auto de 28 de marzo de 2008, anuló el Auto de Concesión de Alzada de 19 de junio de 2013 sólo en lo que respecta a la concesión de alzada efectuada contra el proveído de 29 de mayo de 2008, anuló el Auto de Concesión de Alzada de 19 de junio de 2013, sólo en lo que respecta a la concesión de Alzada efectuada contra el proveído de 31 de marzo de 2008, finalmente revocó parcialmente la Sentencia apelada y declaró probada la demanda de divorcio por la causal 4) de art. 130 del Código de Familia e Improbada las excepciones perentorias opuestas por la demandada por haber sido presentadas fuera del plazo señalado por el art. 345 del Procedimiento Civil. En consecuencia como medidas complementarias dispuso la guarda de los menores Fernando y Martin Fischer Mijic al padre, con el derecho de visita y comunicación que tiene la madre quien deberá solicitar cuando crea conveniente ante el Juez de la causa, ordenando que la demandada entregue a su hijo Martin a su padre con todos sus efectos personales, en el plazo de 10 días hábiles a partir de su notificación legal con el Auto de Vista. Respecto a la hija Gladis Virginia Fischer Mijic en virtud de tener 18 años de edad cumplidos el 16 de abril de 2013, siendo mayor de edad y tener plena capacidad civil para decidir por si misma sobre su futuro y con cuál de los padres permanecer, no se adoptó ninguna medida sobre su guarda, indicando que además que ésta se encuentra viviendo en los Estados Unidos de Norteamérica con la hermana de la demandada.

Como consecuencia de la determinación de la guarda a favor del padre, dispuso la cesación de la asistencia familiar que venía pasando éste a favor de sus hijos, a partir de la fecha de emisión del Auto de Vista.; respecto a la asistencia familiar a favor de Gladis Virginia, teniendo en cuenta que el padre se tendrá que hacer responsable íntegramente de la manutención de sus dos hijos varones, se determinó la cesación de asistencia familiar que le correspondía a la nombrada hija, disponiendo que la madre se haga cargo de la manutención de la misma; manteniendo incólume los términos contenidos en los puntos 1, 2 y 3 de la parte resolutiva de la Sentencia.

Dicha Resolución dio lugar al recurso de casaciónparcial en el fondo, presentado por la demandada, el mismo que se analiza.

CONSIDERANDO II: DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Conforme con el Divorcio determinado en la litis, la recurrente centra su recurso contra la decisión de conceder al padre la tenencia de los dos hijos Fernando y Martin, habida cuenta que encuentra esa decisión como arbitraria y la misma no respondería a los datos del proceso, los cuales demostrarían que el padre nunca se preocupó por ellos, que jamás atendía sus actividades escolares, dejando sola a la madre en el cuidado, atención, traslado, actividades deportivas, estudio y amor a los hijos.

Como justificación legal, la recurrente indica que el Tribunal de alzada ha violado los arts. 345 del Código de Procedimiento Civil 145, 147 y 148 del Código de Familia, interpretándolos y aplicándolos indebidamente.

Por otro lado indica que el Tribunal de Alzada en la apreciación de la prueba ha incurrido en error de hecho y de derecho, al no realizar una correcta valoración de las pruebas conforme a los datos del proceso, acusa la podre calidad humana del padre (fs. 962), la falta de personalidad e independencia del actor, la mezquindad del Sr. Fischer y sobre el desempeño del hijo Fernando cuando estaba a cargo de la madre testifical de fs. 581, 577, 2016, 2017 y 2018, pruebas que avalan la excelente calidad humana dela madre, las cuales fueron ignoradas por el Ad quem.

Por dichos motivos solicita que se case el Auto de Vista recurrido de 25 de octubre de 2013, únicamente en lo referido a la tenencia de los hijos a favor del padre y a la asistencia familiar que debe pasar a todos los hijos.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

En el marco del recurso interpuesto corresponde precisar que, el art. 42 del Código del Niño, Niña y Adolescente, reconoce que la guarda es la institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante Resolución judicial a uno de los progenitores; en caso de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal; al respecto el art. 145 del Código de Familia dispone que: "El Juez define en la sentencia la situación de los hijos teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos...todos los hijos menores de edad quedarán en poder del padre o de la madre que ofrezca mayores garantías para el cuidado, interés moral y material de éstos, debiendo el otro cónyuge contribuir a la manutención de los mismos de acuerdo a sus posibilidades y en la forma que el Juez señale..."

El art. 103 del Código del niño, niña y adolecente que a la letra dice: "(libertad de expresión y opinión).- el niño, niña o adolecente que esté en condiciones de emitir un juicio propio, tiene derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, por los medios que elija y a que se tome en cuenta sus opiniones."

En ese sentido el art. 12 de la Convención sobre Derechos del Niño "garantiza al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez".