AS/0174/2005

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Expediente Nº 418/02

AUTO SUPREMO Nº 174 - Social Sucre, 13 junio de 2005.

DISTRITO: Santa Cruz

PARTES: Ricardo Bohórquez Sánchez c/ Perfumería "COSMET".

RELATOR: MINISTRO DR.- Alberto Ruiz Pérez.

VISTOS: Los Recursos de Casación de fs. 565-567 y 571-574 interpuestos por Yolanda Mejía Vda. De Martínez en su calidad de propietaria de perfumería "COSMET" y Ricardo Bohórquez Sánchez respectivamente, contra el Auto de Vista de fs. 560-562 de 18 de junio del 2002, dictado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito de Santa Cruz, dentro del proceso social que sigue Ricardo Bohórquez Sánchez contra la perfumería "COSMET", los antecedentes y todo cuanto ver convino y se tuvo presente, y

CONSIDERANDO: Que, tramitada la demanda social de fs. 9-11, se dictó la Sentencia de fs. 439-443 y Auto Denegatorio de Complementación y Enmienda de fs. 536-536 vlta. de 25 de octubre de 2001, por el Juez de Partido Primero de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, declarando PROBADA en parte la demanda, disponiendo que la propietaria de Perfumería "COSMET" cancele a favor del demandante por concepto de Vacación $US. 545, Aguinaldo $US. 4.000 y Prima por dos gestiones $US. 2.000, haciendo un total de $US. 6.545. Apelada esta resolución por ambas partes la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Santa Cruz dictó Auto de Vista de fs. 560 -562, que CONFIRMA la Sentencia en parte en cuanto a los derechos de vacación $US. 545 y de la prima por dos gestiones $US. 2.000 y modificando por estar probados los derechos de Desahucio $US. 3.000; Indemnización $US. 2.294,40 y Comisiones devengadas en $US.1.000, que suman un total de $US. 8.839,40; además determina no ha lugar al Aguinaldo por no estar probado este derecho. Contra esta resolución ambas partes interponen Recursos de Casación.

El primer recurso, interpuesto por la representante de la perfumería "COSMET", acusa:

En el fondo: 1) La violación de los arts. 1236 del Código Civil y 399 de su Procedimiento y, puesto que el Tribunal de Apelación dictó el Auto de Vista sobre la base del finiquito de fs. 4 documento que no tiene ningún valor porque no lleva firma de ninguna de las partes, indicando que la forma del retiro no fue intempestivo, que al considerar dicho documento como prueba, se vulneró el inc. e) del art. 16 de la Ley General del Trabajo y del art. 9) del Decreto Reglamentario, dando lugar al pago de desahucio, cuando la parte demandante ha incumplido su contrato de trabajo, estando demostrado en autos que el demandante adecuó su conducta a las causales indicadas, situación que da lugar además a la infracción de los arts. 12 y 13 de la Ley General del Trabajo y los arts. 159, 162, 163 y 169 del Código Procesal del Trabajo; los arts. 198 y 444 del Código de Procedimiento Civil y arts. 1287, 1297 y 1330 del Código Civil; y 2) Se vulneró el art.19 inc d) de la Ley 843 de fecha 20 de mayo de 1986, concordante con el art. 8 incisos a) y b); y art.13 del D.S. Nº 21531 (reglamento) de 27 de febrero de 1987, indicando que por mandato del art. 49 de la Ley General del Trabajo, las primas se pagarán de acuerdo a las utilidades netas; es decir después de haberse deducido los impuestos del 13% al Régimen Complementario al IVA y que la falta de su retención hará responsables ante la Administración de Impuestos Internos por los impuestos no retenidos, sancionando según el Código Tributario por el delito de Defraudación.

En la forma acusa: que el Auto de Vista ha vulnerado el art. 254 inc. 4) otorgando más de lo pedido en la demanda al ordenar se paguen las comisiones sin haber sido solicitadas.

El segundo recurso interpuesto por el demandado, acusa en el fondo que:

1) Se ha infringido el art. 3 de la Ley 18 de diciembre de 1944, porque está demostrado dentro de obrados que al percibir el sueldo en moneda extranjera, corresponde también el pago de aguinaldo conforme a la planilla de fs. 478, ya que a todo el personal se le cancelaba en dólares norteamericanos; 2) Que ha existido error de derecho al aplicar la presunción contenida en el art. 182 inc. g) del Código Procesal del Trabajo, considerando como pagadas las comisiones por el mes de octubre y noviembre de 1994 por el sólo hecho de haberse pagado las comisiones correspondientes a la primera quincena de diciembre del mismo año; 3) El Tribunal de Alzada ha infringido los arts. 159, 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, al determinar se cancele por comisiones la suma de $us. 1.000, por la segunda quincena de diciembre de 1994 y la primera quincena de enero de 1995 al no haber tomado como referencia lo percibido por esos meses durante las gestiones pasadas del 93 y 94; siendo que, correspondía al empleador presentar esa documentación faltante en virtud a la inversión de la carga probatoria.

CONSIDERANDO: Que, del examen de los antecedentes procesales, con relación a los términos de los recursos se tiene:

I.- En cuanto al primer recurso se tiene lo siguiente:

1.- Cuando se acusa que se vulneró las disposiciones contenidas en el art. 339 del Código de Procedimiento Civil y el art. 1236 del Código Civil, porque presuntamente el Tribunal Ad quem dictó Auto de Vista en base al finiquito de fs. 4 para ordenar se cancele el demandante la indemnización y desahucio; revisado dicho fallo se tiene que el Tribunal no sustentó el mismo con ese argumento; sino que, en virtud a que el Juez de Sentencia basó su decisión para negar la indemnización y desahucio argumentando que el demandado habría incurrido en la causal e) del art. 16 de la Ley General del Trabajo y art. 9 de su Decreto Reglamentario, tomando como causal de retiro la carta de fs. 18 y 267, el Tribunal de Alzada, observó esta situación, indicando que no es cierta la infracción acusada porque dos días antes de la fecha de su retiro (16 de enero de 1995), el trabajador recibió la referida carta conforme consta a fs. 3; a través de la cual se prescindió de sus servicios por reestructuración de la Empresa y ordenaron se entregue oficinas en el día al Lic. Valdo Cronembold; además basó su decisión en el informe de fs. 5 vlta. a 6 de obrados, el finiquito de fs. 4 que no fue negado por la demandada que lleva evidentemente fecha de 17 de enero de 1995, lo que ocurrió en la realidad, es que el retiro del demandado por parte de la Empresa fue en la indicada fecha (16 de enero de 1995). Todos estos aspectos, han sido considerados para establecer que el Juez de instancia, se equivocó al indicar que el retiro era justificado; es más, de la revisión de los antecedentes, se llega a establecer que la relación de trabajo fue desde el 1ro. de octubre de 1992 al 16 de enero de 1995. Que durante todo este tiempo, si bien hubo llamadas de atención por la Empresa empleadora, más no fueron el motivo de despido justificado, sino más bien, consta a fs. 3 que a través de la comunicación interna de 16 de enero de 1995, se hizo conocer al demandante textual "... Ref. cumplimiento de contrato (...) por reestructuración de la empresa, esta administración ve por conveniente prescindir de sus servicios como Gerente General de nuestra Organización ... rogamos a su distinguida persona, entregar su oficina en orden al Lic. Valdo Cronembold el día de hoy lunes 16 de enero de 1995...". Por lo que no se han vulnerado las disposiciones aludidas, ya que la valoración de las pruebas por el Tribunal de Apelación fueron apreciadas en su conjunto aplicando a cabalidad el principio de unidad de la prueba. Por consiguiente, si bien el finiquito de fs. 4 no cumple con lo estipulado en el art. 1236 del Código Civil; se encuentra corroborado por la prueba aportada por la propia Empresa demandada, que dan mayor acierto para establecer con total certeza y claridad, que el motivo de despido no fue el incumplimiento del contrato, como alegó la parte demandada, sino por reestructuración; en consecuencia se constituye en un despido intempestivo, sin pre-aviso, adecuándose a lo dispuesto por el art. 12 y 13 de la Ley General del Trabajo, corroborado debidamente por las literales de fs. 19 a 25, 268 y 269 de obrados que se refieren a llamadas de atención pero que no fueron el motivo de la ruptura de la relación laboral.

En consecuencia, corresponde el pago del desahucio, porque de los antecedentes cursantes en obrados se llegó a constatar que el demandante no incumplió el contrato de trabajo, sino que fue despedido sin causal justificada conforme se manifestó en el primer párrafo de este Considerando. Por consiguiente, no es evidente la vulneración de todas las normas alegadas por la recurrente.

2.- En lo que respecta a la denuncia de vulneración del art. 19 inc. d), de La Ley Nº 843 y los arts. 8 inc. a)-b) y 13 de su Reglamento D.S. Nº 21531, indicando que por mandato del art. 49 de la Ley General del Trabajo las primas se pagan de acuerdo a las utilidades netas descontando el 13% de impuesto al Régimen Complementario; situación que no es admisible en materia laboral, porque las primas anuales consisten en la remuneración adicional que se otorga a los trabajadores por su activa y decidida participación en el rendimiento óptimo de la Empresa en lo que concierne al logro de sus objetivos institucionales; es decir, que las empresas que hubieren obtenido utilidades al finalizar el año, otorgarán una prima anual, consistente en un salario mensual, pues su naturaleza se funda en la activa participación del trabajador en los resultados exitosos de una gestión empresarial.

De lo contenido en obrados, a través de la prueba documental (cuadros y evolución de la gestión 1993 y 1994 de fs. 278-284 y 285-292; agradecimiento por el Rector de la Universidad Católica Boliviana de Santa Cruz de fs. 319-321; y principalmente los cuadros de ventas realizadas de fs. 325 a 406), se demuestra en forma inobjetable que la Empresa "COSMET" percibía utilidades y no pérdidas. Por lo que, por mandato legal, las primas anuales se encuentran liberadas de todo tipo de tributación fiscal y no cotizan al Seguro Social conforme se establece por las leyes de 25 de noviembre de 1941 y 3 de septiembre de 1958, que determinan la exención tributaria y la referida a la seguridad social. En consecuencia no se han vulnerado las disposiciones enunciadas porque su normatividad alcanza a los empleados públicos y no a los empleados particulares.

3.- Cuando se acusa, casación en la forma, porque el Auto de Vista ha vulnerado el art. 254-4) otorgando más de lo pedido en la demanda al ordenar se paguen las "comisiones" sin haber sido solicitadas, no es evidente, puesto que esta petición se encuentra inmersa en la demanda de fs. 9-11, ha sido fijado como punto de hecho a probar según el Auto de Calificación del Proceso de fs. 29; reclamado luego a lo largo del proceso y fue motivo de resolución en la sentencia de fs. 439-443, y que fue reclamado en el recurso de apelación de fs. 542 a 547; en consecuencia, no se puede alegar la existencia de una resolución ultra-petita, ya que las resoluciones tanto de primera como de segunda instancia se pronunciaron sobre esta solicitud cumpliendo a cabalidad lo estipulado con lo dispuesto por el art. 236 del Código de Procedimiento Civil. Además, que en el supuesto no admitido, de no haberse solicitado en la demanda este derecho, le es permitido al Juez del Trabajo y Seguridad Social, pronunciarse sobre los derechos que hubiere omitido reclamar el trabajador en la demanda y que en el curso del proceso se hubiera evidenciado y tuviere conexitud conforme prevé el art. 202 inc. c), porque los derechos y beneficios de los trabajadores se hallan protegidos conforme lo destaca el art. 162-II de la Constitución Política del Estado, por esa situación se concluye que no es evidente la vulneración acusada.

II.- Respecto al segundo recurso interpuesto se tiene lo siguiente:

1.- En cuanto al primer reclamo, de la revisión de obrados se puede constatar, que es evidente lo afirmado, que el personal de la empresa ha percibido sus derechos de aguinaldo en dólares norteamericanos conforme la planilla de fs. 378, situación que merece un nuevo análisis revisando las pruebas aportadas por las partes y se llega evidenciar que el demandante, percibió aguinaldo por la gestión 1994 de fecha 17 de diciembre del mismo año, conforme acredita el comprobante de egreso de fs. 44, por el monto de $US.- 1.000. Aspecto éste, que no puede ser negado bajo ningún punto de vista, por lo que se presume que las demás gestiones ya han sido canceladas; es más solo corresponde por este concepto el pago de 16 días trabajados en el mes de enero de 1995 por duodécimas, en aplicación estricta de la Ley 380 de 22 de noviembre de 1950 que interpreta la Ley de 18 de diciembre de 1944 que dice: " interpretando la Ley 18 de diciembre (...) se reconoce el derecho de empleado y obreros, sin exclusión, al aguinaldo anual..."

2.- Con relación a las comisiones reclamadas en el recurso y en cuyo contexto se acusa la vulneración del art. 182-g) del Código Procesal del Trabajo, conviene precisar que, conforme se ha expedido esta Corte en uniformes fallos, el juicio del juzgador es incensurable en casación, más aún tratándose de la aplicación de presunciones, en la medida que para la aplicación de las mismas se parte de los indicios contenidos en el cuaderno de pruebas y siendo así, es determinante la gravitación en la decisión, la conducta procesal de las partes y otros elementos que no se observan sino en función de la inmediatez del proceso y la participación activa del juez, lo que le otorga la suficiente autoridad para decidir la controversia en función de esa convicción asumida del conocimiento directo de aquellos otros elementos a las que no tuvo acceso el Tribunal de Casación en la medida que no participa directamente en la producción de las pruebas, de ahí que la decisión asumida en las instancias, sobre el pago de comisiones devengadas, bajo estas características, resulta incensurables en casación.

Asimismo y considerando que conforme al art. 19 de la Ley General del Trabajo concordante con la Ley de 9 de noviembre de 1940 y art. 11 del DS 1592 de 19 de abril de 1949 que establece que "el sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias..." (las negrillas son nuestras), corresponde incluir en el promedio indemnizable las comisiones correspondientes a los tres últimos meses, esto es, octubre, noviembre y diciembre de 1994. Al no existir referente alguno que informe sobre el monto de las comisiones percibidas o que le pudieron haber correspondido al actor que se limitó a señalar la suma de $us. 3.649 como promedio indemnizable, sin especificar los montos individuales por mes, corresponde establecer por el mes de octubre la suma de $us. 2.229 equivalente a lo percibido por el actor el mes inmediato anterior (fs. 379-380); por el mese de noviembre de 1994 la suma de $us. 1.852 en razón a que, lo pretendido en la demanda, no fue desvirtuada por el demandado y $us. 1.000 por diciembre de 1994, por cuanto al actor se le canceló la suma de $us. 500 por concepto de comisión correspondiente a la primera quincena de este mes (fs.45) y siendo así, no corresponde otorgar la pretensión de $us. 4.325,22, sino la suma de $us. 500 que representa un monto proporcionalmente igual a lo pagado por la otra mitad del mismo mes, lo que hace un total de $us. 1.000; montos cuyo promedio sumados al haber mensual de $us. 1.000 permiten establecer un promedio indemnizable de $us. 2.693,60, lo que no fue advertido por el Tribunal de Apelación que se limitó a consignar un promedio salaria de únicamente $us. 1.000, vulnerando los alcances de los dispositivos antes citados, lo que deberá ser enmendado por esta Corte con la elaboración de una nueva liquidación.