AS/0177/2005

SALA CIVIL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: Nº 177 Sucre, 30 de mayo de 2.005.

DISTRITO: Cochabamba RECURSO: Ordinario - Restitución Reivindicatoria

PARTES: Celestino López Arrázola c/Benigno Zelada Rodríguez

MINISTRO RELATOR: Dr. Julio Ortiz Linares.

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VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 123 a 126, interpuesto por Celestino López Arrázola, contra el Auto de Vista de 17 de febrero de 2003 que revocó la sentencia de 17 de agosto de 2002, pronunciada dentro del proceso ordinario de restitución reivindicatoria a título de herencia del inmueble ubicado en la unidad vecinal Huayra kasa que interpuso contra Benigno Zelada Rodríguez, la respuesta de fs. 128 a 130, la concesión del mismo efectuada mediante Auto de 28 de marzo de 2003, fs. 130 vta., los antecedentes procesales analizados para resolución; y

CONSIDERANDO: Que, dentro del proceso ordinario de referencia, el 17 de agosto de 2002, el Juez Cuarto de Partido en lo Civil de Cochabamba, dictó sentencia declarando probada en parte la demanda de fs. 17 y vta., probada la excepción de improcedencia de la acción reconvencional, improbadas las otras excepciones planteadas, improbada la acción reconvencional y las excepciones opuestas a la demanda principal, disponiendo la reivindicación del 50% de acciones y derechos del bien inmueble ubicado en la calle 15 de abril de la zona de Huayra Kasa al demandante Celestino López Arrázola, y de no admitir cómoda división, se proceda a su venta en subasta pública. Sin daños y perjuicios por no haberse acreditado el mismo.

Deducida la apelación por el demandado perdidoso, la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, mediante Auto de Vista de 17 de febrero de 2003, revocó la sentencia impugnada declarando improbada la demanda de fs. 17 y vta., probadas las excepciones opuestas por el demandado y probada la acción reconvencional de fs. 49, en consecuencia nula la declaratoria de herederos de 20 de abril de 2001, pronunciada a favor de Celestino López Arrázola, disponiendo la cancelación del registro en Derechos Reales practicado el 8 de mayo de 2001.

Esta decisión motivó que el demandante, sin indicar con precisión la resolución impugnada, ni el folio en el que cursa la misma, formule recurso de casación en la forma y en el fondo acusando los siguientes hechos:

Respecto del recurso de casación en la forma, alega que el Vocal Relator Ángel Montero Montecinos debió excusarse del conocimiento de la causa, tal como lo hizo en otro proceso, puesto que tiene relación de parentesco con su abogado patrocinante Walter Jaime Montecinos, dentro de los grados prohibidos por el art. 3.1) de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar No. 1760 (LAPCAF) y art. 20.1) del Código de Procedimiento Civil (CPC), al no hacerlo, vulneró el art. 254.2) del procedimiento citado, ameritando la nulidad del Auto de Vista impugnado.

Sobre el recurso de casación en el fondo, afirma que al fallecimiento de su hermano Erasmo López Arrázola, acaecido el 12 de agosto de 1993, la esposa supérstite de éste, tramitó en el Juzgado Segundo de Instrucción la declaratoria de herederos sobre las acciones que le correspondían en el inmueble ubicado en Huayra Kasa, empero, no llegó a concluir dicho trámite hasta el registro en Derechos Reales conforme dispone el art. 1538 del Código Civil (CC), puesto que falleció el 23 de agosto de 2000, razón por la cual, la referida inscripción la realizó su hermano Benigno Zelada Rodríguez -ahora demandado- recién el 10 de julio de 2001, es decir, después de 10 meses y 17 días, de su deceso, asignándole la matrícula 3011010010510, lo que implica la infracción del art. 1546 del CC, puesto que la inscripción debió realizarla personalmente la hermana del demandado. Enfatiza que no se consolidó el derecho propietario de Eufrocina Zelada Rodríguez, por lo tanto su hermano, no puede ser propietario de todo el inmueble objeto de la litis, más si se considera que su declaratoria de herederos fue inscrita en Derechos Reales, mucho antes que la de Benigno Zelada, por esta razón, aduce que se vulneró lo dispuesto por el art. 1545 del Código sustantivo. Finaliza señalando que la declaratoria de herederos del demandado surte efectos sólo en el 50% del bien inmueble que le correspondía a su hermana fallecida, tal cual se ha dispuesto en sentencia.

En base a estos argumentos solicita se anule el Auto de Vista impugnado, o se case el mismo manteniendo la sentencia de primera instancia.

CONSIDERANDO:Que, el art. 15 de la Ley de Organización Judicial otorga al Tribunal Supremo la facultad de fiscalizar los procesos que llegan a su conocimiento a objeto de verificar si en ellos se observaron las formas esenciales que hacen eficaz a un proceso de conocimiento y fundamentalmente que las resoluciones que contenga, sean útiles en derecho y guarden la seguridad jurídica que las partes buscan a través de aquél. En función a esta facultad fiscalizadora y considerando los principios de especificidad, convalidación y trascendencia en los que se basa toda nulidad procesal, corresponde analizar si el vicio acusado en el recurso de casación en la forma da lugar a la nulidad de obrados.

El recurrente aduce que al no haberse excusado el Vocal relator del Auto de Vista impugnado, se vulneró el art. 254.2) del CPC, sin embargo, de la revisión de los antecedentes procesales se evidencia que no cursa excusa o recusación planteada en su contra, cuyo trámite esté pendiente de resolución o que hubiese sido declarada legal por el Tribunal competente, tampoco existe evidencia de que la mencionada autoridad tenga algún impedimento legal, en todo caso, si el actor consideraba que el relator se encontraba comprendido dentro de la causal de recusación prevista por el art. 3.1) de la LAPCAF, por la relación de parentesco con su abogado patrocinante, con la facultad conferida por los arts. 8 y 10 de la citada ley, debió plantear el procedimiento incidental de recusación, a efectos de que el aludido Vocal se inhiba del conocimiento de la causa y se proceda a un nuevo sorteo, máxime si se considera que la causal de recusación era de conocimiento de la parte puesto que existía antes de la iniciación del proceso, en consecuencia, al no haberse demandando la recusación, se considera con razón, que el silencio del recurrente, importa la renuncia del derecho de alegarla, por ello, y observando los principios anteriormente señalados, no corresponde pronunciarse por la anulación de obrados en virtud a este hecho.