AS/0182/2016

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 182/2016.

Sucre, 27 de junio de 2016.

Expediente: SC-CA.SAII-SCZ.054/2016.

Distrito: Santa Cruz de la Sierra.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: Los recursos de casación en la forma y en el fondo de fs. 130 a 136, interpuesto por Carola Constanza Serrate Tarabillo en representación legal de Telefónica Celular Bolivia TELECEL S.A., contra el Auto de Vista Nº 166 de 6 de abril de 2015, cursante de fs. 117 a 123 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso laboral por cobro de beneficios sociales, seguido por Hugo Ernesto Duarte Perez contra la Telefónica Celular de Bolivia (Telecel S.A.), el memorial de respuesta de fs. 138 a 139, el Auto a fs. 142 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

I. 1. Antecedentes del proceso

I.1.1 Sentencia

Tramitado el proceso de referencia, la Juez Cuarto de Partido de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, emitió la Sentencia Nº 56 de 30 de agosto de 2013 de fs. 89 a 94, declarando probada la demanda por pago de beneficios sociales, disponiendo que la empresa demandada pague en favor del actor la suma de Bs.189.762,33.- (ciento ochenta y nueve mil setecientos sesenta y dos 33/100 bolivianos), por concepto de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, prima y bono de antigüedad.

I.1.2 Auto de Vista

En grado de apelación de fs. 101 a 105, deducido por la representante legal de la empresa demandada, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista Nº 166, confirmó la Sentencia Nº 56 de fs. 89 a 94, con costas.

I.2 Motivos del recurso de casación

El referido auto de vista, motivó a la entidad demandada a interponer el Recurso de Casación en la forma y en el fondo de fs. 130 a 136, esgrimiendo los siguientes argumentos:

Acusó la aplicación indebida del art. 2 del Decreto Supremo (DS) Nº 28699, art. 4 de la Ley General del Trabajo (LGT) y del art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE), arguyendo que el Tribunal de Apelación otorga un criterio absolutamente proteccionista a favor del actor, citando disposiciones legales señalados que no son de aplicación a la vinculación que tuvo la empresa con el actor, ya que no existió relación laboral, sino un vínculo de orden civil comercial. Agrega que la legislación nacional en el marco proteccionista del trabajador, prioriza las relaciones de trabajo de carácter indefinido, en detrimento de otras formas de relacionamiento laboral como los contratos de trabajo por tiempo determinado y aquellas formas de contratación no laborales en las que no obstante la existencia de realización de una obra o servicio, son enteramente civil o comercial.

Alega que el art. 5 del DS Nº 28699, es considerada erróneamente como una especie de prohibición absoluta para la realización de otros tipos de contratación no laborales para los que se pueda requerir la prestación de un servicio o la realización de alguna obra, limitando el poder hacer uso de la autonomía de la voluntad para acordar contratos civiles o comerciales en condiciones que no responsan a las características de los contratos de trabajo. Más adelante refiere que es absolutamente inadecuada y equivocada la aplicación de la norma acusada de violada, toda vez que no se ha valorado que el actor nunca mantuvo una relación laboral con Telecel S.A., ya que no prestó servicios como trabajador dependiente en dicha empresa.

Sostiene que los free lancers, son personas naturales o jurídicas que realizan labor por cuenta propia, en forma independiente, sin ningún tipo de subordinación menos dependencia, que trabajan con su propio personal y equipo de trabajo, actividad que comercialmente se conoce a nivel internacional y que no contradice las disposiciones legales en Bolivia. Agrega que la actividad de “free lancers” es una labor autónoma que tiene como características el de realizar una actividad económica o profesional por cuenta propia, fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona de forma personal, habitual y directa, tienen el ánimo de lucro, disponen de infraestructura productiva y material propios, desarrollan su actividad bajo criterios organizativos propios, perciben una comisión económica en función del resultado de su actividad por la que extienden la factura correspondiente cumpliendo sus obligaciones tributarias y, no observan ningún control de asistencia o marcado de libros al efecto.

Indica que este tipo de actividades no tiene una relación laboral, por encontrarse sujetos a lo previsto en los arts. 1260 y 1271 del Código de Comercio, por lo que considerar a la “comisión” como una forma de remuneración salarial prevista en el art. 2 del DS Nº 28699 como sostiene el auto de vista es una apreciación completamente sesgada y parcializada, ya que como señala el art. 1271 del Código de Comercio, la comisión es una forma de compensación de carácter comercial y no solo de orden laboral, debiendo inclusive el actor emitir la factura respectiva en cumplimiento a disposiciones tributarias.

Manifiesta que estos servicios de distribución o comercialización descritos, no tiene carácter de exclusividad, siendo por tanto libres de poder efectuar sus propias actividades para otras personas naturales o jurídicas, por lo que el actor no estaba sujeto a ningún tipo de carga horaria, menos control de asistencia realizando dicha actividad de manera independiente. Asimismo señala que bajo la naturaleza comercial del contrato, se convino que la resolución de cualquier disputa se la haría a través del arbitraje, en mérito a la cláusula compromisoria que a tal fin se determinó y acordada por las partes.

Acusa la vulneración del art. 154 del Código Procesal del Trabajo (CPT), al no considerarse la aplicación de la jurisprudencia existente sobre la materia, que determinan que en este tipo de relaciones contractuales, no existe una vinculación laboral.

Señala la vulneración del art. 19 de la LGT, ya que los de instancia practican una liquidación a favor del actor sobre un sueldo promedio inexistente cuya determinación se desconoce, ya que toda liquidación se efectúa sobre la base del promedio de ingresos que hubiere tenido el trabajador en los últimos tres meses anteriores a la ruptura contractual. Por lo que se vulnero este precepto ya que la sentencia ni el auto de vista indican cuáles habrían sido las supuestas remuneraciones que habría recibido el actor y en qué documentos se evidenciaría tales cuantías, responsabilizando este extremo a la empresa demandada, toda vez que no habiendo existido salario, menos podría presentarse la documentación exigida donde se establezca un salario en favor del demandante.