AS/0183/2011

S A L A C I V I L

Auto Supremo: Nº 183 Sucre: 13 de Mayo de 2011.

Expediente: Nº 67 - 08 - S.

Partes: Carlos Sarmiento Feleris c/ Sarah Candiotti de Sarmiento

Distrito: Cochabamba.

Ministro Relator: Dr. Ángel Irusta Pérez.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 600 a 609 vlta., planteado por Edward Anthony Burke Pommier en representación de Tula Sarmiento Feleris y Wilbert Quiroz Anagua, contra el Auto de Vista de 10 de octubre de 2008, de fojas 591 a 592, dictado por los Conjueces de la Sala Plena de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso ordinario de División y Partición de Bienes, interpuesto por Carlos Sarmiento Feleris y Mary Franco de Sarmiento, contra Sarah Candiotti de Sarmiento y otros, la respuesta de fs. 613 a 614 vlta., en Auto de concesión del recurso de fs. 616, los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO: Que, tramitada la causa, el Juez Séptimo de Partido en lo Civil de la ciudad de Cochabamba, por Sentencia de 10 de mayo de 2002, cursante de fs. 503 a 505 vlta., declaró probadas en parte las excepciones opuestas a fs. 64 a 67 contra la demanda principal, es decir en cuanto a la nulidad de la venta del teléfono Nº 47456 otorgada por Tula Sarmiento Feleris a favor de Wilbert Quiroz Anagua, e improbadas en todo lo demás; improbadas las excepciones opuestas de fs. 335 y 338 por la defensora de oficio. En consecuencia se declaró probada en parte la demanda principal de fs. 34 a 37, es decir con respecto a la división y partición del bien inmueble entre los demandantes Carlos Sarmiento Feleris, Mary Franco de Sarmiento, Sarah Candiotti Feleris, Tula Sarmiento Feleris y los menores Daniel D. Cavanauch Sarmiento y Helen R. Railly Sarmiento; igualmente en cuento a la división y partición de los muebles descritos en la demanda, entre Carlos Sarmiento Feleris, Eduardo y Rosa Sarmiento Feleris. De la misma manera, en cuanto a los daños y perjuicios ocasionados por la Sra. Tula Sarmiento Feleris contra los co-propietarios demandantes, por haber usado y usufructuado ella sola el inmueble; daños estos que deberán ser averiguados en ejecución de Sentencia, e improbada la demanda en cuanto a la venta del teléfono 47456 otorgada por Tula Sarmiento Feleris a favor de Wilbert Quiroz Anagua, probada las excepciones opuestas de fs. 80 a 81 contra la demanda reconvencional y por lo mismo; improbada la acción reconvencional de fs. 64 a 67, sin costas. En consecuencia ordenó la división y partición del bien inmueble ya descrito en las siguientes proporciones: para Carlos Sarmiento, una cuarta parte de una mitad y una sexta parte en la otra mitad; debiendo acrecer a la porción de éste, la cuota del renunciante José Candiotty Feleris. Para Mary Franco de Sarmiento una sexta parte en la mitad del mismo inmueble. Para Tula Sarmiento, dos cuartas partes de la mitad y dos sextas partes de la otra mitad del mismo inmueble. Para los menores Daniel D. Cavanauch Sarmiento y Helen R. Railly Sarmiento, para ambos, una cuarta parte de la mitad y una sexta parte en la otra mitad del inmueble. Asimismo se ordena la división y partición de los muebles descritos en la demanda, entre Carlos Sarmiento Feleris, Eduardo y Rosa Sarmiento Feleris, en partes iguales para cada uno. En razón de que el inmueble no admite cómoda división, procédase en ejecución de Sentencia conforme a los arts. 170 y 1241 última parte del Código Civil.

En grado de apelación y ante las excusas formuladas por los señores vocales de la Corte Superior de Justicia de Cochabamba, los Conjueces Dr. Manuel Guerra Mercado y Dr. Mario Ortiz Gutiérrez, ante la convocatoria de la Decana en ejercicio de la Presidencia de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, por Auto de Vista de 11 de febrero de 2005 cursante de fs. 551 a 552, se confirma la Sentencia apelada, con la modificación de la proporción de acciones y derechos de los co-propietarios detallada en el último considerando y, en cuanto a los porcentajes se refiere, ello se establecerá en ejecución de Sentencia, sin costas por la modificación.

Que, contra el Auto de Vista, Edward Anthony Burke en representación de Tula Sarmiento Feleris y Wilbert Quiroz Anagua, interpone recurso de casación en los términos contenidos en el memorial cursante de fs. 554 a 560. Fallo de segunda instancia que fue anulado por Auto Supremo Nº 373 cursante de fs. 571 a 573, al considerar que se ha inobservado el art. 7 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y Asistencia familiar, disponiendo se dicte nuevo Auto de Vista con sujeción al art. 236 del Código de Procedimiento Civil, previó examen y resolución de las excusas formuladas por los vocales y conjueces; razón por la cual se pronunció nuevo Auto de Vista de 10 de octubre de 2008 que corre de fs. 591 a 592, que confirma la Sentencia apelada en todas sus partes, con la modificación de la proporción de las acciones propietarias establecidas en el último considerando, sobre cuya base se procederá a la división y partición del inmueble litigado, en ejecución de sentencia, sin costas en virtud de la modificación sentada.

Contra la resolución de segunda instancia, Edward Anthony Burke Pommier en representación de Tula Sarmiento y Wilbert Quiroz, recurre de casación en el fondo, realizando una relación de los antecedentes sobre la nulidad dispuesta por el Auto Supremo Nº 373/2007 y fundamenta sobre los siguientes puntos:

Primero: Acusa que el vocal Renan Jiménez Sempertegui habría radicado la presente causa de fs. 525, sin excusarse en su primera actuación. Del mismo modo el vocal Ángel Montero Montesinos, habría providenciado el escrito de 30 de septiembre de 2002, sin antes excusarse de conocer el presente proceso. De similar forma el vocal Pablo Brañez Galindo, habría dictado el decreto de Auto de 7 de octubre de 2002 de fs. 529 sin excusarse, sostiene que conforme el art. 4-I de la Ley de Abreviación Procesal Civil y Asistencia Familiar, correspondía excusarse de oficio en su primera actuación y que no correspondería la excusa con posterioridad a su primera intervención.

Segundo: Asimismo reclama, que ante la convocatoria de la Presidenta de la Corte Superior de Justicia a los Conjueces Mario Ugarte y Osvaldo Baya, no se habrían excusado sin embargo sostiene que los mismos no participarían de la resolución del presente proceso, que asimismo la Presidenta de la Corte Superior habría convocado a los Conjueces Mario Ortiz Gutiérrez y Manuel Guerra Mercado, sin pronunciarse sobre los Conjueces Pereira y Baya, lo que haría que éste Tribunal se encuentre ilegalmente conformado.

Tercero: acusa que el Conjuez Mario Ortiz, habría decretado "Cúmplase" el mismo que habría sido notificado a las partes en tablero y no en sus domicilios procesales como previene el art. 137-I-6) del Código de Procedimiento Civil, porque seria la primera actuación después de retornar de la Corte Suprema, asimismo por resolución de 12 de septiembre de 2008 declararía las excusas de los vocales validas en todos sus términos y que éste hecho no habría hecho conocer a los Conjueces Ernesto Pereira y Osvaldo Baya Clavijo, que habrían sido excluidos sin que exista notificación alguna a éstas autoridades, que haría nulo el Auto de Vista de 10 de octubre de 2008, sostiene que el sorteo de 22 de septiembre de 2008 por no cumplir lo previsto por el art. 74 de la Ley de Organización Judicial, asimismo por no dar cumplimiento con la notificación a las partes para que se hagan presente en el sorteo del expediente, habiéndose incumplido con el principio de publicidad garantizado por el art. 116-X de la Constitución Política del Estado, vulnerando el derecho a la defensa y el debido proceso consagrado por el art. 16-II y IV de la Constitución Política del Estado.

Cuarto: Que, del tenor del Auto de 12 de septiembre de 2008 dictado por los Conjueces Mario Ortiz y Manuel Guerra, sin la participación de los Conjueces Ernesto Pereira y Osvaldo Baya Clavijo, puesto que la participación de los Conjueces era primordial en éste tema, pues estas mismas autoridades en su condición de Conjueces conformaron Sala en otros procesos similares, fueron las autoridades quienes elevaron en consulta varias de las excusas de los mismos vocales que habrían sido declaradas ilegales. Que, el fundamento de las excusas respecto del apoderado Edward Anthony Burke, significaría denegación de justicia y libre acceso a ella, así como violar los derechos y garantías protegidos constitucionalmente.

Quinto: Acusa que la apelación contiene varios agravios que no han sido considerados, compulsados ni revisados, como el hecho de haber repuesto obrados con simples fotocopias, ante la perdida del primer cuerpo del expediente, las que no habrían sido consultadas a la parte conforma el art. 109-2 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo modo, acusa que se habrían añadido pruebas no existentes en el expediente original, pues la demanda habría sido presentada en fs. 29 y que actualmente existen 32 hojas de prueba. Asimismo acusa que no habría citado legalmente el co-demandado Eduardo Sarmiento, pues su domicilio seria en Estados Unidos de Norte América, por lo que no correspondía ser citado en la forma prevista por el art. 123 del Código de Procedimiento Civil, con relación a Wilbert Quiroz, sostiene que no interpuso acción reconvencional y que la demanda en su contra fue declarada improbada por lo que correspondía otorgarle el beneficio de costas. Arguye que el Auto de Vista no se habría pronunciado sobre la falsedad de firma de José Sarmiento, situación que cambiaria totalmente la figura de la división y partición, finalmente aduce que el Auto de Vista no contendría la debida motivación, no haber sido observados estos puntos vulneraria el derecho a la defensa en especial los derechos a la seguridad jurídica y al debido proceso.

Sexto: Acusa que con todos estos antecedentes, que el Tribunal Ad quem no habría cumplido con la exigencia legal de fundamentar adecuadamente la resolución, lesionando y vulnerando el derecho al debido proceso de la nueva Constitución Política del Estado le garantizaría.