AS/0192/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 192/2022

Fecha: 21 marzo de 2022

Expediente: SC–10–22–S.

Partes: GP CONSULTING representada por Gabriela Alejandrina Pinaya Johannessen c/ MONTGROUP S.R.L., representada por Gonzalo Juan Montero Aguilera.

Proceso: Resolución de contrato por incumplimiento más pago de daños y perjuicios.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por MONTGROUP S.R.L., representada por Gonzalo Juan Montero Aguilera (fs. 992 a 1003), contra el Auto de Vista Nº 53/2021 de 14 de julio, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz (fs. 983 a 989), en el proceso ordinario de resolución de contrato por incumplimiento más pago de daños y perjuicios, seguido por GP CONSULTING contra la empresa recurrente; la respuesta (fs. 1007 a 1020); el Auto interlocutorio de concesión de recurso de 17 de noviembre de 2021 (fs. 1021); el Auto Supremo de Admisión Nº 73/2022–RA de 11 de febrero (fs. 1028-1029); los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.

1. GP CONSULTING representada por Gabriela Alejandrina Pinaya Johannessen, al amparo de los arts. 450, 453, 455, 508 y 570 del Código Civil (CC), interpuso acción ordinaria de resolución de contrato por incumplimiento más pago de daños y perjuicios. Solicitó se ordene el pago de $us. 15.500,00 más el pago de daños y perjuicios (fs. 781-789). Pretensión que es planteada con los siguientes argumentos:

Manifestó que los servicios de su empresa fueron requeridos por la empresa MONTGROUP, estos son: (i) Propuesta técnica y económica para la empresa y (ii) Mejoramiento integral de su sistema productivo y administrativo. El 07 de febrero de 2017, envió el contrato privado de la prestación de servicios para su revisión, aceptación, firma y protocolización; empero el demandado nunca formalizó la relación contractual y tampoco canceló los servicios a la finalización del trabajo.

Durante ocho meses implementaron una consultoría que desarrolló mejoras administrativas, procesos productivos, asesoría de nuevos productos y maquinarias, incrementando la productividad, reduciendo costos de producción y elaborando otros trabajos no encomendados como ser procesos de control de ventas, procesos de control de costos de productos, apoyo en el desarrollo del software, capacitación de personal de almacén, producción y ventas, los cuales fueron realizados sin costo alguno. Además, desarrollaron (i) un estudio individual de 115 tipos de producto y (ii) un procedimiento de seguridad y análisis de riesgo, orden y limpieza. En lo referente al layout, se realizó en los aspectos de seguridad laboral y producción y crecimiento industrial, manuales de funciones y responsabilidades, procedimientos, normas y políticas de acuerdo a las normas ISO 9001 y capacitación en cada proceso.

MONTGROUP SRL representado por Gonzalo Juan Montero Aguilera, se apersonó al proceso, opuso excepciones, contestó negativamente la demanda y reconvino por cumplimiento de contrato, solicitando se declare IMPROBADA la demanda y PROBADAS tanto la excepción opuesta como la acción reconvencional. (fs. 801-816 y 817-821). Entre sus argumentos señaló:

Contestación negativa a la demanda.

El 2017 tomaron contacto con la empresa GP CONSULTING y analizadas las ofertas de servicios para la mejora productiva integral de 18 de enero de 2017 y la propuesta técnica y económica de mejoramiento integral de su sistema productivo y administrativo de enero de 2017, mediante correo de 06 de febrero de 2017, aceptaron la propuesta ordenando se proceda con la consultaría. El 07 de febrero de 2017 recepcionaron el contrato de presentación de servicios, donde advirtieron que no contempla la totalidad de los servicios propuestos, siendo el motivo para no suscribir dicho contrato.

Entre lo sobresaliente de la propuesta se tenía: (i) el objetivo del servicio consistía en elaborar una propuesta de mejora integral productiva y administrativa en las instalaciones de MONTGROUP; (ii) el alcance del trabajo englobaba el proceso productivo y administrativo de la empresa, además de la capacitación al personal; (iii) generar resultados del servicio de consultoría; (iv) La consultoría tendría una duración de seis meses; (v) el costo de la consultoría era de $us. 15.500,00; y (iv) la ejecución debió ser realizada por la consultora principal Gabriela Alejandrina Pinaya Johannessen y dos ingenieros, además de un pasante.

GP CONSULTING envió dos facturas por Bs. 17.980,00, cancelados con los cheques N° 131 y 166 del Banco Ganadero. Pese a ello, el trabajo se desarrolló con retraso, se envió personal poco calificado y la Ing. Gabriela Alejandrina Pinaya Johannessen se encontraba ausente, observaciones que se hizo conocer, por lo que se acordó no cobrar hasta regularizar su plan de trabajo, prueba de ello fue que no se volvió a enviar ninguna factura.

El 18 de enero de 2018, GP CONSULTING los notificó con una carta notariada de intimación de pago, manifestando que habría finalizado el trabajo y requería el pago de $us. 10.333,33, más dicha carta incumple el art. 570 del CC. Dicha carta se contestó el 05 de abril de 2018, expresando el incumplimiento a la oferta realizada lo que impide el pago del saldo adeudado. El 03 de mayo de 2018, GP CONSULTING solicitó conciliación previa que no prosperó. Entre ambas partes existe un contrato verbal, siendo el documento base de esta relación la propuesta técnica y económica para MONTGROUP S.R.L. “MEJORAMIENTO INTEGRAL DE SU SISTEMA PRODUCTIVO Y ADMINISTRATIVO”, donde se establece el trabajo de la consultaría.

Excepción previa de incumplimiento de contrato.

GP CONSULTING incumplió con la cuota parte del contrato, por lo que debe rectificar las obligaciones comprometidas y no puede demandar la resolución por incumplimiento, ya que es un contrato bilateral.

Acción reconvencional de cumplimiento de contrato.

Al amparo del art. 568 del CC, interpone acción reconvencional por cumplimiento del contrato. Entre sus fundamentos señaló:

MONTGROUP SRL cumplió con el pago inicial por el servicio y la entrega de la información y documentación solicitada por GP CONSULTING para la realización de su trabajo; empero, a la fecha no se concluyó con dicho trabajo de acuerdo a la propuesta técnica presentada. Los documentos presentados por la empresa demandante, demuestran un análisis parcial de 10 productos de la empresa cuando se tiene 100 productos, por lo que debe concluirse con el análisis faltante.

2. Asumida la competencia por el Juzgado Público Civil y Comercial Séptimo de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, se emitió la Sentencia de 11 de febrero de 2020 (fs. 910-918 vta.), declarando PROBADA la demanda de resolución de contrato por incumplimiento con costas y costos, e IMPROBADA la excepción de incumplimiento de contrato. Dispuso: (i) que MONTGROUP SRL, cancele el saldo deudor de $us. 15.500,00 en el plazo de tres días computables desde la ejecutoria de la sentencia; y (ii) por concepto de daños y perjuicios, cancele el interés legal del monto supra nombrado, computable desde el 18 de enero de 2018 en que fue notificado con la carta notariada. Entre sus fundamentos establece:

a. El contrato propuesto de trabajo, la propuesta técnica y económica, el cronograma de actividades de la consultoría, el correo electrónico de envió del contrato, la respuesta de la empresa contratante quien expresa su acuerdo, implica que el contrato es consensual y con todos los efectos jurídicos establecidos por ley, siendo irrelevante lo manifestado por MONTGROUP SRL respecto a que no firmó el contrato presentado porque no contemplaba la totalidad de los servicios contenidos en la propuesta técnica y económica; pues de ser así, no se habría permitido que GP CONSULTING realizara los trabajos y tampoco se habría procedido con los pagos parciales. Actuaciones que implican aceptación tácita de los servicios ofertados.

b. Las declaraciones testificales no fueron desvirtuadas por MONTGROUP SRL y tienen el valor probatorio otorgado por el art. 1330 del CC.

c. MONTGROUP SRL no produjo prueba alguna que enerve las producidas por GP CONSULTING, se limitó a contestar que no se cumplió a cabalidad con los puntos del contrato, mas no demuestra estos extremos. De igual forma, afirmó que los manuales presentados por GP CONSULTING, llevan solamente su firma y no así la firma de revisado por ni aprobado por MONTGROUP SRL, cuando existe constancia de que los mismos fueron enviados por correo electrónico y recepcionados, gozando de todo el valor probatorio otorgado por el art. 144.II del CPC; además, están corroborados por la confesión provocada a la que fue deferida la parte demandante por la parte demandada, que tiene el valor probatorio signado por el art. 157.II del CPC.

d. Respecto al pago de daños y perjuicios, corresponde aplicar el art. 347 y 414 del CC.

e. Finalmente, si bien se demandó la resolución del contrato, en los hechos impetran el pago del saldo deudor, más el pago de los daños y perjuicios, lo que implica que en cumplimiento del art. 568.II del CC, solicitan el cumplimiento de contrato. Entonces, conforme dispone el art. 25, num. 1) del CPC y la doctrina aplicable sentada en el AS N° 115/2017 de 03 de febrero, corresponde aplicar el principio iura novit curia, al demostrar GP CONSULTING el cumplimiento de su cuota parte del contrato verbal, haciéndose procedente el pago de $us. 15.500,00 más daños y perjuicios.

3. Impugnado el fallo de primera instancia por Gonzalo Juan Montero Aguilera en representación legal de MONTGROUP SRL, la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, pronunció el Auto de Vista Nº 53/2021 de 14 de julio, resolviendo CONFIRMAR el Auto 334/2019 de 21 de octubre (fs. 870 y vta.) y parcialmente la Sentencia de 11 de febrero de 2020 (fs. 910-918 vta.), bajo los siguientes fundamentos:

a. Sobre la apelación en el efecto diferido.

La audiencia preliminar de 01 de octubre del 2019, fue suspendida por inasistencia de la empresa MONTGROUP SRL, pese a su legal notificación, a tal efecto la autoridad judicial otorgó el plazo de tres días para justificar dicha inasistencia conforme la regla del art. 365.II del CPC.

Los certificados médicos (fs. 862-863), fueron presentados de forma extemporánea el 09 de octubre del 2019; además, se debe tener en cuenta que el plazo establecido en el art. 365.II del CPC corre a partir del día hábil siguiente al del acta de suspensión y no desde su notificación. En consecuencia, toda vez que operó la caducidad de la justificación presentada, se CONFIRMA la resolución de 21 de octubre del 2019 (fs. 870 y vta.), que declara por DESISTIDA la demanda reconvencional.

b. Sobre la apelación en el efecto suspensivo.

i. Confunde el recurso como si fuera una complementación y ampliación a la contestación de la demanda, pues se aboca a adicionar antecedentes relativos a la oferta de la empresa demandante y los supuestos incumplimientos en la totalidad del trabajo a desarrollar, procediendo a cuestionar los hechos y las pruebas documentales de cargo, cuando dicha facultad regulada por el art. 125 num.2 del CPC, ha precluido, habida cuenta que solo procede cuando se contesta la demanda. De igual forma, en la audiencia de 11 de febrero del 2020, no se impugnó el objeto del proceso ni la admisibilidad de las pruebas de cargo, de lo que se infiere que estas últimas son idóneas para dilucidar el objeto del proceso.

La sentencia recurrida no es objeto de agravio u observación en su fundamentación, indican que la prueba documental de cargo fue valorada incorrectamente; empero, se demuestra como hecho probado el trabajo realizado por la empresa demandante, prueba literal refrendada por las declaraciones testificales de cargo que fueron apreciadas conforme los arts. 145 y 147 del CPC, (fs. 896 - 899 y vta.), la cual no es enervada en su oportunidad. Respecto a la confesión provocada (fs. 902-904 y vta.), la misma no produce efecto adverso a la confesante y tampoco es favorable al que la propuso.

ii. Sobre los pagos parciales, se realizaron dos pagos parciales de Bs. 17.980 el 03 de abril de 2017 y el 13 de mayo de 2017, aspecto reconocido por la confesante en su declaración de fs. 904 y vta.; asimismo, según la carta notariada de 16 de enero del 2018 (fs. 40-41), la empresa demandante reconoce que se le adeuda $us. 10.333,33, confesión espontánea que tiene el valor que le asigna el art. 157.III del CPC, resultando ser un agravio evidente.

iii. Sobre la falta de valoración de la prueba a favor de la empresa demandada y la violación a la unidad de la prueba, ya que no se valoró los correos electrónicos cursados entre las partes contratantes que demuestran que el alcance de trabajo no fue realizado a cabalidad. Al respecto, la sentencia valoró toda la prueba adjuntada al expediente y admitida conforme a procedimiento, fundamentación que no fue objeto de ningún agravio, dado que no se razona si la misma es arbitraria, fue mal valorada o fue valorada incorrectamente o la norma se aplicó erróneamente, tratándose el agravio de un relato doctrinario referente a la unidad de la prueba.

iv. Sobre el último agravio, la parte de recurrente demostró con prueba idónea que no se obtuvo los resultados emergentes de la consultoría realizada, ya que no presentó cuadros estadísticos de la producción de su empresa antes y después del trabajo de consultoría realizado, tampoco existen reportes sobre la variación en los costos y si estos fueron favorables o desfavorables a dicha producción, de la misma manera, no se explica de manera razonada que ítems no han alcanzaron el resultado óptimo deseado y cuál sería este, detallando su control de calidad, su mantenimiento así como alcance económico, incumpliendo con la carga de la prueba que le corresponde conforme exige el art. 136.II del CPC.

En cuanto a la oferta técnica como una obligación de resultado, no es un punto de hecho a probar establecido en el acta de audiencia (886-908); en consecuencia, se está introduciendo un hecho nuevo a probar de forma extemporánea lo cual es inadmisible.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN.

MONTGROUP SRL representado por Gonzalo Juan Montero Aguilera interpuso recurso casación contra el Auto de Vista Nº 53/2021 de 14 de julio, y solicitó se determine el valor correspondiente por el trabajo realizado y en su caso, la devolución de los dineros pagados por estar en demasía, así como la denegatoria del pago de daños y perjuicios, costas y costos porque GP CONSULTING incumplió con su trabajo; asimismo, requiere se declare ADMITIDA la acción reconvencional y se pronuncie sobre la misma. Plantea los siguientes argumentos:

1. Error de derecho y de hecho en la apreciación de las pruebas.

Citó el art. 271.I del CPC y señaló que el Auto de Vista tergiversa sus fundamentos al señalar que se incurrió en confusión en el recurso de apelación, pues se ampliaría y complementaría la contestación, se adicionaría antecedentes relativos a la oferta de la empresa demandante y los supuestos incumplimientos en el trabajo a desarrollar, también se cuestionaría los hechos y pruebas documentales de cargo, facultades que habrían precluido; de igual manera, establecería que MONTGROUP SRL, no produjo prueba que enerve las producidas por la parte contraria, incurriéndose en error de derecho, dado que el Ad quem niega valorar la misma.

Expuso, que en la contestación a la demanda: (i) Fundamentó el incumplimiento de las actividades y el alcance del trabajo con los documentos que acompañó GP CONSULTING; por ende, debió aplicarse el principio de unidad de la prueba, ya que el recurso de apelación no amplió la fundamentación de la contestación. (ii) Argumentó que la consultoría no generó los resultados propuestos, ya que no identificó la eficiencia actual de la empresa, no implementó los sistemas propuestos a cabalidad, no existen los informes de mejoras, no se implementaron procedimientos, no se concluyó con la capacitación al personal, no existen indicadores de medición para el proceso de producción, etc. (iii) Acompañó como prueba la Carta Notariada de 26 de marzo de 2018 entregada el 05 de abril de 2018 a GP CONSULTING, detallando el incumplimiento; entonces, el Ad quem no debió inhibirse de valorar esa prueba bajo el argumento de ser una ampliación de la apelación, cuando en la contestación ya fueron expuestos. (iv) En la Audiencia Complementaria de 11 de febrero de 2020, fundamentó las fojas y documentos que la autoridad judicial debía apreciar, también enumeró los incumplimientos de GP CONSULTING, produciéndose el error de derecho en la apreciación de la prueba al establecer el Ad quem, que no puede ingresar a valorar aspectos que habrían sido ampliados en la apelación y no fundamentados en la contestación.

De igual manera, el error de derecho en la apreciación de la prueba se reflejaría en la consultoría realizada, resaltando lo siguiente:

(i) Reconocimiento por parte de GP CONSULTING de que MONTGROUP ya tenía procedimientos. En el punto 1, relativo a la Introducción (fs. 150).- GP CONSULTING confiesa: “La empresa cuenta con un proceso sólido desarrollado en el tiempo y experiencia (…)”; es decir, no tenía que implementar una organización, sino “lograr PRODUCTIVIDAD a lo largo de la línea de producción. Disminución DE COSTOS y mejora del ambiente de trabajo de la planta”.

(ii) Incumplimiento del proceso productivo ofertado. En el punto 3° inciso a) se determinó: “Se realizará el trabajo de análisis del proceso productivo y la TOMA DE TIEMPO DE CADA ESTACIÓN DE TRABAJO, con el objeto de conocer la forma de trabajo que se realiza, los cuellos de botella, la eficiencia del proceso y el flujo de los productos.” Y según el correo electrónico de 06 de febrero de 2017, se les indujo a creer que se realizaría la toma de tiempo de cada estación de trabajo a partir del flujo de productos; empero, se presentó un análisis de diez productos cuando son 100 productos. En este mismo correo electrónico, se expresó: “…no es de necesidad iniciar con el proceso de compras, ya que es actualmente un proceso crítico en nuestra empresa”, lo que evidencia que el tema administrativo de la consultoría no era la prioridad, sino el mejoramiento de la productividad con las tomas de tiempo y análisis de los productos. A través de los correos electrónicos de 17 de agosto de 2017 y 23 de agosto de 2017, GP Consulting manifestó: “…dentro de la propuesta no está el tema de costos de los productos ya que ese es un estudio adicional. Sin embargo, al inicio del trabajo y como parte del servicio y apoyo a la empresa dije que lo haría sin cobrar nada.” Por ende, GP CONSULTING aceptó realizarlos, aspecto corroborado con los correos electrónicos de 31 de agosto de 2017 (fs. 191-193) y 08 de noviembre de 2017 (fs. 200).

En respuesta a la Carta Notariada de solicitud de pago, MONTGROUP SRL exigió el cumplimiento para elaboración de productos estándares de 35 ítems, aspecto planteado en conciliación. GP CONSULTING presentó recién de forma conjunta a su demanda, el Estudio de Métodos o Análisis de Estudio de Tiempos y Movimiento sobre 10 productos, lo que de ninguna manera puede considerarse como cumplimiento. En cuanto al trabajo final, no se realizó el cálculo total de horas por el producto final, no presenta conclusiones ni recomendaciones, no sugiere o recomienda cómo se puede generar eficiencia en estos procesos.

(iii) Incumplimiento en el trabajo de identificación del flujo adecuado de producción. En la propuesta técnica se ofertó desarrollar flujogramas para entender cada una de las actividades productivas de la empresa en relación a los productos más demandados por el cliente, analizando las ventas de la empresa y los costos. Empero, en ninguno de los flujogramas se realiza un cuadro identificando la eficiencia económica por cada producto vendido. Los ítems de la propuesta presentan el curriculum de la propietaria de GP CONSULTING, también detallan procedimientos de cómo realizar un asiento contable y el llenado de Declaraciones Juradas.

El análisis de las ventas solo detalla el monto final de costo del producto y no se sabe el detalle de cada uno de sus componentes, por ende, ante una variación de algún insumo no se puede realizar el análisis de la afectación al precio. La empresa MONTGROUP SRL remitió el archivo de ventas a GP CONSULTING para establecer los ítems de cada producto, lo que no constituye un análisis de ventas y sus costos, cuando en la propuesta técnica se estableció analizar las ventas de la empresa y sus costos. Por último, en una sola hoja se establece el análisis de los productos más vendidos por los meses de noviembre, diciembre 2016 y enero, febrero y marzo 2017, figurando como 4to. producto más vendido el grabado de tazas, cuando una sola vez se procedió al grabado de tazas, trabajo que era excepcional.

(iv) Diseño del Lay Out. Este fue presentado, empero, al momento de su implementación generó cambios obligados, pues algunas áreas no correspondían o eran insuficientes con la superficie asignada dentro de la Empresa, y pese a que constituía una prueba ofrecida de contrario, la inspección judicial no se llevó a cabo a fin de demostrar este aspecto.

(v) Incumplimiento a capacitación de las 5´s. Pese a que se ofertó en la Consultora que se realizaría dos capacitaciones, solo una fue llevada a cabo. Las evaluaciones con la filosofía 5´s detallan resultados positivos, empero solo se llevó una a cabo. Incumplimiento que debe ser sancionado, ya que no es justo que existiendo incumplimientos se cause el agravio de condenar a MONTGROUP al pago total del monto más intereses legales, costas y costos.

(vi) Otros incumplimientos a la propuesta técnica.

Procedimientos no implementados o no acordes a la realidad de la Empresa. GP CONSULTING adjuntó distintos procedimientos que no fueron implementados en las distintas áreas y tampoco se comunicó si estos fueron provechosos para MONTGROUP SRL. Además, este proceso no fue acompañado por la Consultora a cabalidad, quienes a partir de agosto de 2017, vencido el plazo de 6 meses para la conclusión del trabajo, pretendió correr en la comunicación de múltiples formularios y flujos vía correo electrónico, sin implementar los mismos en el terreno o esperar a ver los resultados.

Falta de un informe final. No existe un informe final que detalle el cumplimiento de los términos ofertados, tampoco cursa conclusiones y recomendaciones finales del trabajo que permita valorar y medir las observaciones puntuales a la empresa, los aspectos mejorados y las recomendaciones para seguir implementando las mismas. Tampoco se concluye: a) Sobre los cuellos de botella detectados; b) La eficiencia que se obtuvo cuantitativamente a favor de la Empresa; c) No existen recomendaciones en los aspectos de mantenimiento, tan solo formularios de mantenimiento y kardex que resultan archivos Excel con cuadros para rellenar, lo que no constituye un sistema de control y seguimiento de mantenimiento de máquinas.

No se presentaron sistemas de control de materia prima e insumo. Únicamente se presentó formularios de seguimiento de calidad para ser rellenados a mano en formato Excel.

(vi) Análisis Cualitativo del Trabajo. La consultoría tenía dos alcances, una parte productiva y la otra administrativa; y, donde se tiene mayores inconvenientes es en la parte del proceso productivo respecto del proceso administrativo, ya que los objetivos de la propuesta técnica debían lograr productividad a lo largo de la línea de producción, disminución en los costos y mejora del ambiente de trabajo de la planta, por lo que la ponderación respecto del proceso productivo debe ser de mayor incidencia sobre el proceso administrativo. En el presente caso, la parte parcial cumplida por GP CONSULTING destaca en la parte administrativa que representa el 20% del trabajo, la parte incumplida del proceso productivo representa el 80% del trabajo, que motivo a celebrar un contrato verbal a través de los correos electrónicos. Entonces, no corresponde el pago total del monto demandado y tampoco la tasación en costas y costos, por lo que la Sentencia debe ser revocada, debiendo determinarse cualitativamente los actos sí realizados, pero sin costas, multas ni intereses.

2. Error de derecho y de hecho en la apreciación de las pruebas que vulnera el principio de unidad de la prueba.

El Ad quem señaló que los argumentos del recurso de apelación respecto a la unicidad de la prueba no fueron objeto de agravio, tampoco si es arbitraria, no se precisa si la prueba fue valorada o que norma ha sido mal aplicada o erróneamente interpretada, razonamientos que serían falsos, pues de la lectura del recurso de apelación, se identificó las pruebas no valoradas con detalle de la foja y transcripción inclusive de lo manifestado por las partes. Cita doctrina e invoca los principios de unidad y comunidad de la prueba y concluye, que el juzgador debe tomar en cuenta toda la prueba presentada en su conjunto la cual debe ser integrada y contrastada.

3. Vulneración al principio de verdad material y equidad en la administración de justicia.

Citó la SCP N° 0886/2013 de 20 de junio y el AS 805/2019 de 29 de noviembre, además de los arts. 35, 36, 37, 38, 39 y 40 del Código Modelo de Ética Judicial, y acusó al Ad quem de no ingresar a revisar el fallo de primera instancia, negando el acceso a la justicia bajo el fundamento de que se amplió los argumentos y no se identificó las pruebas que no fueron valoradas, lo que es una vulneración al principio de verdad material, pues debió establecerse si hubo cumplimiento del acuerdo arribado. Asimismo, denunció vulneración del principio de equidad en la administración de justicia, ya que demostró las fallas en la consultoría y los aspectos cualitativos que no profundizaron difiriendo de lo ofertado, al no establecer un atemperamiento de la obligación que no puede ser blanco o negro, 100% o 0%, sino que debe equilibrar y encontrar un balance justo respecto a lo efectivamente cumplido, que es lo que MONTGROUP SRL pretende.

4. Jurisprudencia aplicable al caso.

Invocó el AS 058/2007 de 05 de julio, dictado por la Sala Civil de la ex Corte Suprema de Justicia y señala que en el presente caso se tiene demostrado el incumplimiento a distintos ítems, respecto a la oferta técnica, por ende, se constituye en un error de hecho de valoración de la prueba documental pretender el pago total de honorarios, lo que constituye un error de derecho al no conferirle valor legal a la prueba en vulneración a la unicidad de la prueba presentada.

5. Recurso de casación en el fondo por violación de la ley al confirmar la declaratoria de desistida de la acción reconvencional impugnada en efecto diferido.

Manifestó que el A quo declaró por desistida la demanda reconvencional al amparo del art. 365.I del CPC, pues considera que las partes deben concurrir a la audiencia en forma personal y en el caso de las personas colectivas, su representante legal y no así sus apoderados. Y pese a que los apoderados justificaron su inasistencia, el Juez declaró por desistida la demanda, ya que es el representante legal quién debe justificar su inasistencia y no los apoderados. El Auto de Vista por su parte, vulneró el art. 265 del CPC, al resolver una situación ajena al punto en discusión, dado que resuelve confirmar la Sentencia apelada, manifestando que la justificación de la incomparecencia fue presentada fuera del plazo de 3 días, omitiendo establecer si era correcto lo determinado por el A quo de negar la acción reconvencional por la ausencia del representante legal quien no puede delegar representación para dicha audiencia.

Añade, que a fs. 861, cursa la diligencia de notificación realizada el 04 de octubre de 2019 a la Empresa MONTGROUP SRL, con el Acta de Audiencia Preliminar a fs. 860 de 01 de octubre de 2019, que otorga el plazo de tres días para justificar la inasistencia, presentando el 09 de octubre de 2019, la justificación de inasistencia de los apoderados legales, por lo que el recurso de apelación en el efecto diferido debió ser declarado procedente y por ende, revocado la resolución dictada en la Audiencia de 21 de octubre de 2019.

Invoca el AS 851/2019 de 25 de agosto y refiere que este criterio es concordante con el Acta de Audiencia Preliminar de 01 de octubre de 2019 que determinó: “quedando la parte presente es decir la parte demandante notificada en audiencia y a la parte demandada, notifíqueselo en secretaría conforme a procedimiento…”. Por ende, el Auto de Vista al confirmar la resolución emitida en la Audiencia de 21 de octubre de 2019, cometió una violación del art. 365.II del CPC, que determina que si la justificación es existente se debe continuar con la audiencia y en ningún caso declarar desistida la acción reconvencional.

DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN.

GP CONSULTING representada por Gabriela Alejandrina Pinaya Johannessen, al amparo de los arts. 136.I y II y 260.II del CPC y los arts. 119 y 120 de la CPE, solicitó se rechace in limine el recurso de casación con todos los agravios presentados y se ratifique el Auto de Vista, al no existir elementos ni fundamentos para invocar errores en cuanto a la forma y el fondo durante la sustanciación del proceso ordinario, con costas y costos, además de daños y perjuicios. Entre sus argumentos, expuso:

1. Respuesta al error de derecho y de hecho en la apreciación de las pruebas.

El presente supuesto tiene su génesis cuando GP CONSULTING, exige la cancelación de los adeudos por la consultoría realizada mediante carta notariada de 16 de enero de 2018; empero, MONTGROUP después de dos meses de notificado con la intimación de pago, responde realizando observaciones, buscando con esta conducta incumplir la relación sinalagmática pactada. Añadió que desde el inicio del proceso, MONTGROUP hizo uso de su derecho constitucional a la defensa, presentando pruebas y realizando el uso efectivo de los recursos que la ley le franquea.

MONTGROUP presentó pruebas documentales, produjo prueba de confesión provocada y renunció a las testificales, pruebas que no refutan lo demostrado por GP CONSULTING. De igual manera, tampoco aportó pruebas fehacientes como cuadros estadísticos relativos a la producción de su empresa antes y después del trabajo de consultoría, reportes sobre la variación en los costos y si estos fueron favorables o desfavorables a dicha producción, no explicó que familia de productos no demostró resultados óptimos, no detallan el control de calidad, mantenimiento y/o alcance económico, supuestamente incumplidos dentro la consultoría.

MONTGROUP, dejó precluir su derecho a corregir, controlar y objetar la consultoría finalizada y tácitamente aceptada, en los tiempos pertinentes correspondientes al desarrollo, implementación y puesta en marcha de los procesos, manuales y metodologías. Durante la Litis, tampoco produjo prueba que enerve y/o refute las ofrecidas y presentadas por GP CONSULTING; por tanto, conforme la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 969/2012 de 22 de agosto y el num. 2) del art. 125 del CPC, debe ratificarse el Auto de Vista al no existir error in iudicando en la resolución recurrida.

2. Respuesta al error de derecho y de hecho en la apreciación de las pruebas vulnerando el principio de la unidad de la prueba.

El accionante hizo uso de las pruebas presentadas por GP CONSULTING, tanto para fundamentar sus argumentos y ejercer su defensa ante el Juez de instancia y la Sala de apelación, lo que demuestra la mala fe procesal de MONTGROUP. Además, el memorial de contestación, reconvención y excepción previa de incumplimiento de contrato es confusa y dispersa, por no determinar que pruebas son referentes a que acto procesal.

Concluyó citando el art. 1 num. 16) del CPC, la SC 1312/2010 de 20 de septiembre y la SCP 384/2013 de 17 de septiembre, por la cual no es posible suplir a título de verdad material la carencia de carga argumentativa, por lo que solicita se ratifique la Sentencia del Juez de instancia, desestimando el presente agravio.