AS/0192/2023

SALA PLENA

AUTO SUPREMO N°: 192/2023

FECHA: Sucre, 07 de noviembre de 2023

EXPEDIENTES: 14/2023 R. Casación

PROCESO: Contencioso

PARTES: AXS BOLIVIA S.A. contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC)

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Juan Carlos Berrios Albizu

VISTOS: Los recursos de casación interpuestos por AXS BOLIVIA S.A. y la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) cursantes de fs. 943-946 y 950-966 vta., contra la Sentencia N° 194/2022 de 29 de septiembre, pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia (fs. 925-940), dentro el Proceso Contencioso seguido por la Empresa AXS BOLIVIA S.A. contra la Administradora Boliviana de Carreteras; las respuestas (fs. 970-973 vta. y 977-987 vta.; el Auto Supremo de Admisión Nº 132/2023 de 30 de agosto (fs. 1001-1002); los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I.- (DE LOS ANTECEDENTES DEL PROCESO):

La Empresa AXS BOLIVIA S.A., planteó al amparo de los num. 2), 3) y 4) del art. 549 del Código Civil, con los efectos determinados por el art. 547 del mismo Código, demanda contenciosa de NULIDAD del CONTRATO ABC N° 867/12 DGAF-USO de 31 de diciembre de 2012, de uso de derecho de vía.

Sustanciado el proceso, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera de este Tribunal Supremo de Justicia (en adelante Sala CCASAI-TSJ), pronunció la Sentencia N° 194/2022 de 29 de septiembre, declarando PROBADA EN PARTE la demanda contenciosa, disponiendo: (i) Declarar NULO el Contrato Administrativo ABC N° 867/12 DGAF-USO, de Uso de Derecho de Vía, de 31 de diciembre de 2012, suscrito entre la empresa AXS BOLIVIA S.A. con la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) a partir de la fecha de la citación con la demanda a la ABC; vale decir, 21 de enero de 2021 (ii) Declarar consolidados los pagos contractuales, efectuados por AXS a la ABC hasta el 21 de enero de 2021. (iii) Sin costas ni costos, en aplicación del art. 39 de la Ley N° 1178 y art. 52 del DS N° 23215.

CONSIDERANDO II.- (DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN):

PRIMER RECURSO.-

AXS BOLIVIA S.A., representada por Marcela Rita Ortiz Torricos, al amparo del art. 5.I num. 2) de la Ley N° 620 y dentro el plazo establecido en el art. 273 del CPC, interpone recurso de casación en el fondo contra la Sentencia Nº 194 de 29 de septiembre, solicitando CASE EN PARTE la consolidación de los pagos y mantenga la declaratoria de nulidad del Contrato Administrativo ABC Nº 867/12 DGAF.USO, de uso de derecho de vía de 31 de diciembre de 2012, ordenando únicamente la consolidación de las prestaciones ya efectuadas por las partes hasta la gestión 2019, cancelada por AXS BOLIVIA S.A., por el Uso de Derecho de Vía.

Refiere que, en la parte dispositiva de la Sentencia, se dispone declarar la nulidad del Contrato Administrativo; sin embargo, en una interpretación errónea y aplicación indebida del art. 547 num. 2) del CC, disponen validar o postergar los efectos del contrato nulo hasta la citación con la demanda contenciosa, declarando consolidados los pagos contractuales efectuados por AXS a la ABC, hasta el 21 de enero de 2021, aspecto contrario a la ley, dado que no se realizó ninguna consideración o ponderación fáctica o legal, que haga público el razonamiento y conclusión de lo resuelto.

Cita el art. 547 del CC y afirma que en el presente caso, se mantiene los efectos contractuales del contrato declarado nulo, hasta la citación con la demanda, momento que es diferente al de la formación del negocio jurídico declarado nulo, lo que es una interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, puesto que la norma no faculta en su interpretación literal, salvar los efectos contractuales del contrato declarado nulo; por el contrario, desconoce el efecto retroactivo de la nulidad, premiando a la ABC a seguir cobrando por obligaciones incumplidas o impagas. En ese contexto, el art. 547 del CC, faculta al Juez rechazar las obligaciones cumplidas en los contratos declarados nulos por causa ilícita, como acontece en el caso de autos, más no faculta posponer los efectos del contrato y la consiguiente declarativa de nulidad a un tiempo ajeno a la ley, concretamente a la citación con la demanda que postuló la nulidad del contrato, aspecto que desconoce la regla de la nulidad.

Señala y expresa, que al establecerse la nulidad como sanción, esta surte efectos al momento mismo de la celebración del acto, debiendo tenerse al contrato como inexistente y conforme al art. 547 del CC, la nulidad alcanza hasta el monto o tiempo de su formación; en ese contexto, la determinación de postergar los efectos de la nulidad a la citación con la demanda, incurre en una interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, dado que se determinó incongruentemente la validez del contrato declarado nulo hasta la citación con la demanda, lo que es arbitraria y contraria a la ley, pues se pretende el cumplimiento de obligaciones pendientes o no ejecutadas que por la declaratoria de nulidad se encuentran expresamente extinguidas.

Refiere que el art. 547 num. 2) del CC, hace referencia a la repetición más no al cumplimiento de prestaciones pendientes o incumplidas, las que por efecto de la nulidad se encuentran extinguidas; en el presente caso, al determinarse la consolidación de los pagos contractuales efectuados por AXS a la ABC hasta el 21 de enero de 2021, se omite considerar que por nota ABC/GNA/SAF/ATE/2020-1364 de 01 de julio de 2020, la ABC solicitó a AXS el pago por el Uso de Derecho de Vía por la contraprestación acordada para el año 2020, la que fue respondida por el Cite: Leg. Reg. Nº 129/2020 de 15 de julio, señalando la imposibilidad del pago debido a la emergencia sanitaria y que a su vez, por nota ASC/GNA/SAF/ATE/2020-1624 de 04 de agosto de 2020, la ABC respondió a AXS, que la emergencia sanitaria y la normativa no establecen previsión al respecto, intimando al pago del 30% del monto por el uso de derecho de vía, emergente del Contrato Administrativo ABC Nº 867/12 DGAF-USO de Uso de Derecho de Vía de 31 de diciembre de 2012, por lo que al declararse la nulidad del contrato, los efectos tienen carácter retroactivo y consecuentemente las prestaciones u obligaciones pendientes o incumplidas se encuentran extinguidas.

Cita el AS Nº 1005/2019 de 26 de septiembre, pronunciado por la Sala Civil de este Tribunal y concluye señalando que el efecto de la nulidad es la retroactividad extinguiendo las obligaciones incumplidas; empero, en sentencia se posterga los efectos de la nulidad a la citación con la demanda y con ello al cumplimiento de obligaciones pendientes o incumplidas de un contrato declarado nulo, aspecto que incurre en la interpretación errónea y aplicación indebida del Art. 547 del CC.

SEGUNDO RECURSO.-

ADMINISTRADORA BOLIVIANA DE CARRETERAS (ABC) representada por Silvia Eugenia Pacheco Soliz, al amparo de los arts. 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276 y 277 del CPC, plantea recurso de casación en la forma y en el fondo contra la Sentencia Nº 194/2022 de 29 de septiembre, y solicita: Anule obrados hasta la admisión de la demanda o, en el fondo, CASE el citado fallo declarando IMPROBADA la demanda, con costos y costas.

Recurso de casación en la forma

Falta de competencia del Tribunal Contencioso para dejar sin efecto un acto administrativo firme

Cita la SCP 0135/2017-51 de 9 de marzo, y manifiesta que la Sentencia Nº 194 de 29 de septiembre de 2022, revisó un acto administrativo firme, sin tener competencia, toda vez que el contrato administrativo de uso que se pretende anular, emerge de una solicitud que AXS hizo a la ABC, para no pagar el uso de las vías de propiedad de esta entidad, petición negada con la carta ABC/DAF/FIN/TE/2012 -1052 de 5 de junio y la Resolución Presidencial 295E/2012 de 9 de noviembre.

Concluida la instancia administrativa, AXS suscribió el contrato que ahora pretende anular a partir del proceso contencioso, cuando la carta ABC/DAF/FIN/TE/2012 - 1052 de 5 de junio, es un acto administrativo firme. Consecuentemente, siendo evidente que la pretensión de la acción contenciosa es dejar sin efecto el acto administrativo firme, el Tribunal Contencioso no tiene competencia para ello, por lo que corresponde declarar la nulidad del proceso.

Falta de competencia para resolver un conflicto de competencia de las entidades del Órgano Ejecutivo

Señala que el acto y el conflicto de competencia entre la ABC y la ATT, debe ser resuelto en la instancia administrativa observando el trámite previsto en el Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobado por Decreto Supremo Nº 27113 de 23 de julio de 2003. Dado que, al asumir la Sala Contenciosa de este Tribunal, una competencia para resolver un conflicto competencial, usurpó funciones afectando al proceso de un vicio de nulidad absoluto, inconfirmable e insubsanable, que debe declararse nulo hasta la admisión de la demanda.

Error en la valoración de acto administrativo que constituirá precedente

La decisión asumida para dirimir el conflicto de competencias entre la ABC y ATT, se sustentó en Resoluciones Administrativas dictada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicio y Vivienda que determinan que la ATT es el único ente para imponer servidumbres para la provisión de servicios de telecomunicaciones y no así la ABC; sin embargo, la Sala Contenciosa no consideró que ese acto administrativo no es vinculante al presente caso, por su alcance particular. Pues para que un acto administrativo sea vinculante a otro, deben concurrir la identidad de objeto y causa y en el presente caso, el objeto y la causa son distintos: (i) en uno se demanda la nulidad del contrato y en el otro se cuestiona la competencia para la imposición de servidumbres, (ii) el proceso contencioso pretende la nulidad de un contrato de uso diferente al de servidumbre y en el proceso administrativo se emite criterio sobre el establecimiento de una servidumbre y no de un contrato de uso. Por ende, al no existir analogía entre ambos hechos, fue incorrecto considerar un acto administrativo como precedente vinculante para resolver un proceso de nulidad contractual, aspecto que debe dar lugar a CASAR la Sentencia.

Falta de fundamentación sobre la causa en el contrato, causa ilícita y su subsunción al caso en concreto

La Sentencia debió explicar de manera fundamentada las razones por las cuales el contrato ABC N° 867 /12 DGAF-USO, es ilícito y contrario al orden público. Afirma que no existe causa ilícita en la suscripción del contrato de uso de vía, en razón a que la ABC es la propietaria de la vía y por ello, otorgó en uso a AXS Bolivia, hecho que no constituye causa ilícita. Tampoco vulnera norma de carácter imperativo, pues en el ordenamiento jurídico no existe norma que prohíba a la ABC, disponer de su derecho de propiedad. La Sentencia recurrida no explica de forma motivada, fundamentada y congruente, las razones por las cuales considera que el contrato suscrito por la ABC no es lícito en su motivo y causa.

Falta de fundamentación en la sentencia, no se establece ningún argumento para diferenciar el derecho de uso de vía de la servidumbre administrativa

La Sentencia 194/2022, señaló que la ATT es la entidad facultada para otorgar servidumbres; empero, no fundamenta de forma adecuada las razones por las cuales un contrato de uso y contrato de servidumbre son sinónimos, aspecto que no son precisados en el fallo. Esa carencia en la fundamentación, afecta el derecho constitucional al debido proceso en su elemento motivación y fundamentación; motivo por el cual, el Tribunal de Casación debe anular el proceso y disponer que se emita una nueva sentencia estableciendo por qué el contrato de USO es sinónimo al de SERVIDUMBRE.

Violación del derecho al debido proceso en su elemento congruencia, al manifestarse que el contrato tiene objeto pues fue emitido con competencia y luego manifestar que es ilícito por falta de competencia

La Sentencia reconoce que la ABC tiene facultad para suscribir el contrato de USO; no obstante, más adelante analiza la licitud en la formación del contrato de forma contradictoria y concluye que la ABC tiene competencia. Lo que pone en incertidumbre a las partes, pues si la ABC es competente para suscribir el contrato, el contrato no puede ser declarado nulo. Por otra parte, la Sentencia no solo declara la nulidad del Contrato Administrativo, sino que otorgó servidumbre y permiso de uso de derecho de vía a la empresa AXS Bolivia S.A., cuando no existe el establecimiento de servidumbre. Al ser evidente la trasgresión, se vulneró el derecho al debido proceso en su elemento congruencia, por el cual la parte considerativa debe guardar armonía y relación con la parte dispositiva.

Recurso de casación en el fondo

Improponibilidad de la demanda contenciosa para revisar un acto administrativo firme

La ABC hizo notar a la autoridad judicial que el contrato administrativo que pretende ser anulado, deviene de una solicitud que AXS hizo a la ABC, para no pagar el uso de las vías de propiedad de esta entidad, solicitud que fue negada por la ABC quedando firme en instancia de revocatoria con la carta ABC/DAF/FIN/TE/2012 de 5 de junio. Y si AXS Bolivia S.A. pretende que no está obligada a pagar a la ABC por el uso de la vía en sus actividades comerciales, debió interponer una acción contencioso administrativa en contra de la citada carta, pues al no hacerlo dio lugar a la suscripción del Contrato Administrativo ABC Nº 867/12 DGAF-USO, que pretende ser anulado. Por lo tanto, la demanda sería improponible, por lo que corresponde declarar improbada la demanda.

Improponibilidad de la demanda contenciosa para resolver el supuesto conflicto competencial entre la ABC y la ATT

La Sentencia en el fondo, no se circunscribe a dilucidar la existencia de error esencial que afecte la validez del contrato administrativo como lo planteó AXS en su demanda, sino que cuestiona un conflicto de competencias al interior del Órgano Ejecutivo entre la ABC y la ATT, pues observó que la ABC no tiene la facultad legal para otorgar el derecho de uso de las carreteras de su propiedad, y es la ATT quien tiene el derecho de otorgar las servidumbres administrativas. Empero, los conflictos de competencias entre Órganos de decisión deben ser resueltos conforme establece el art. 11 del DS N° 27113 de 23 de julio de 2003 y el Reglamento a la Ley N° 2341; por ende, la Sala Contenciosa a tiempo de analizar la admisión de la demanda, debió advertir que al resolver la nulidad de un contrato administrativo que en el fondo determina la resolución de un conflicto de competencia entre entidades del Órgano Ejecutivo, carece de competencia; y por tanto, la demanda es improponible.

Errónea aplicación de la norma civil al caso concreto

La Sentencia recurrida no trata sobre la nulidad del contrato, sino sobre el conflicto de competencia que existe en la imposición de servidumbre y uso del derecho de vía, existiendo una incorrecta interpretación de los arts. 489 y 549 num. 3) del CC, ya que la ilicitud de la causa del contrato se encuentra interpretada de forma errónea; es decir, el fallo se sustentó en afirmar que el contrato de uso es nulo por ilicitud de la causa que impulsó a las partes o celebrar el contrato, siendo contrario al orden público y normas vigentes.

No obstante, el contrato ABC N° 867/12 DGAF-USO, no tiene causa ilícita y tampoco es contrario al orden público, dado que no se demostró que ambas partes celebraron el acto con una finalidad contraria al orden público o las buenas costumbres. La finalidad del Contrato ABC Nº 867/12 DGAF-USO es la de cumplir con la obligación de uso de vía que toda persona natural o jurídica debe tener para realizar cualquier actividad sobre las carreteras del Estado y no pretende eludir ninguna norma.

La Ley N° 966 de 13 de julio de 2017 (Ley de Derecho de Vía y del Registro Público de Dominio Vial; el DS N° 25134 de 21 de agosto de 1998 (Sistema Nacional de Carreteras); el DS N° 28946 de 25 de noviembre de 2006 (Reglamento Parcial a la Ley N° 3507), regulan el aprovechamiento del derecho de vía en las carretearas de la red vial fundamental y obligan a AXS a pagar por el derecho de vía, lo que demuestra la existencia de ilicitud de causa en el contrato, existiendo una incorrecta aplicación del art. 549 inc. 3) del CC al establecer que el contrato N° 867/12 DGAF-USO es nulo, más cuando la licitud del contrato tiene que ver con el fin económico-social que vaya a cumplir, y no está relacionada con el orden público o con la competencia que emana de la ley.

Concluye, que el Contrato Administrativo no puede estar sometido a un régimen de nulidad, pues en él opera como modo de terminación del contrato, la resolución de contrato conforme establece el inc. 1) del art. 87 de las Normas Básicas.

Error en la interpretación de servidumbre administrativa y de uso

El fallo no realiza una distinción entre el derecho de uso y la servidumbre, y sin fundamento concluye que el contrato administrativo de uso de derecho de vía es un contrato de servidumbre, lo que constituye una incorrecta interpretación de dos institutos distintitos. Por otra parte, si bien la ATT puede tener entre sus facultades la otorgación de servidumbres, ello no le otorga la posibilidad de conferir a sus regulados el derecho de uso sobre las vías que son construidas y administradas por la ABC. Consecuentemente, la Sentencia Nº 194 de 29 de septiembre de 2022, realizó una incorrecta interpretación de los institutos jurídicos de uso y servidumbre, concluyendo incorrectamente que la ABC no tiene competencia para suscribir y otorgar derecho de uso sobre las carreteras de la red fundamental del Estado. En este sentido, el contrato no puede ser declarado nulo, y menos por falta de competencia como presupuestos de validez de licitud del contrato, como incorrectamente se determinó.

DE LAS RESPUESTAS A LOS RECURSOS DE CASACIÓN:

De la respuesta de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) ante el recurso de casación planteado por AXS BOLIVIA S.A.

A través del memorial de fs. 970 a 973 vta., la ABC responde bajo los siguientes argumentos:

Refiere que al cuestionarse un conflicto de competencia al interior del Órgano Ejecutivo entre la ABC y la ATT, la controversia sería improponible en un proceso contencioso, más aun cuando los conflictos de competencia entre órganos de decisión, deben ser resueltos conforme lo establece el art. 11 del DS N° 27113 de 23 de julio de 2003 (Reglamento de la Ley N° 2341), por lo que los magistrados al analizar la admisión de la demanda debieron advertir que al resolver la nulidad de un contrato administrativo que en el fondo determina la resolución de un conflicto de competencia entre entidades del Órgano del Estado, carecían de competencia, y por lo tanto la demanda era improponible; y al evidenciar que se encontraba estableciendo quién era el competente –si la ATT o la ABC– para suscribir un contrato de uso de un bien público o la otorgación de servidumbre, en sentencia debieron declarar improbada la demanda, por no tener competencia para discernir un conflicto competencial entre entidades del Órgano Ejecutivo.

Hace referencia a la SCP N° 0135/2017-S1 de 09 de marzo, que realizó una interpretación de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014 (Ley Transitoria para la Tramitación de Procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos) que regula la tramitación transitoria de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, puntualizado que el art. 3.1. establece que la competencia para conocer y resolver las causas contenciosas que devengan de los contratos de los Gobiernos Autónomos Departamentales, Municipales, de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, entre otras, corresponde a salas especializadas de los Tribunales Departamentales de Justicia, señalando además que el art. 4 hace referencia al procedimiento a seguir previsto en los arts. 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil (CPC abrg.) como jurisdicción especializada y según la disposición final tercera del Código Procesal Civil, por lo que las controversias que resulten emergentes de la suscripción de contratos con los niveles subnacionales del Gobierno Departamental, Municipal e Indígena Originario Campesino, corresponde que sea conocidos, tramitadas y resueltas por la Salas Contenciosas y Contenciosas Administrativas de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Contesta también señalando que el contrato firmado voluntariamente por ambas partes contiene un objeto lícito y no es contrario a normas imperativas (contrato ilegal) o a los principios de orden público (contrato prohibido), o de las buenas costumbres (contrato inmoral) por lo que conceder en la sentencia de forma parcial, declarando la nulidad de Contrato ABC N° 867/12 por causa ilícita, sería contradictorio debido a que no se podría establecer la nulidad de forma retroactiva, extinguiendo obligaciones o prestaciones aún pendientes.

Refiere además que la parte contraria ignora que la ABC tiene sus propias facultades respecto al derecho de uso de vía por lo que no puede darse la revisión de un acto administrativo en un proceso contencioso.

Indica que al señalar que la nulidad sea retroactiva y declaren extinguidas las obligaciones o pretensiones sobre la consolidación de los pagos contractuales hasta la gestión 2019, con dichos argumentos aceptan que el contrato estaba vigente, por lo que no hay razón de la nulidad, señalando la SCP N° 0501/2016-S1 de 09 de mayo.

Refiere que la sentencia debe ser revisada en su totalidad porque confunde las atribuciones establecidas por ley al pronunciarse sobre el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones que surgen a través de un contrato administrativo y a título de verificar la ilicitud del contrato de uso que la ABC suscribió con AXS Bolivia S.A., ilegalmente y fuera de su competencia, resuelven un supuesto conflicto de competencia que realmente no existía entre la ABC y la ATT sobre la otorgación de uso y de servidumbre administrativa, asumiendo una competencia que no tienen, invocando al efecto el art. 128 del CPE.

Responde que la empresa AXS Bolivia S.A., con una serie de interpretaciones erróneas de las normas sobre la competencia del derecho de uso de vía pretende confundir, cuando en ese tiempo debió realizarse a la autoridad que tenía competencia; empero, hasta ahora no lo hicieron; y la Sentencia N° 194, no solo declara de manera infundada la nulidad de contrato; sino que de forma tácita otorga el derecho de uso de derecho de vía y servidumbre de forma directa a la empresa AXS Bolivia S.A. sin existir un criterio de pronunciamiento de la ATT.

Por último, solicita que se declare infundado el recurso de casación interpuesto por la Empresa AXS Bolivia S.A. contra la Sentencia N° 194/2022 emitida por la Sala Contencioso y Contencioso Administrativo, Social y Administrativo Primera del Tribunal Supremo de Justicia.

De la respuesta de AXS BOLIVIA S.A., al recurso de casación interpuesto por la ABC

AXS BOLIVIA S.A. mediante memorial de fs. 977 a 987 vta., respondió bajo los siguientes argumentos:

En relación a la respuesta al recurso de casación en el fondo

Respecto a la improponibilidad de la demanda contenciosa para revisar un acto administrativo firme, contestó que la ABC en el apartado III.1 de su recurso, alegarían que, si AXS no estaba obligada a pagar a la ABC por el uso de la vía en sus actividades comerciales, debió haber interpuesto una acción contenciosa administrativa en contra de la carta ABC/DAF/FIN/TE/2012 de 5 de junio de 2012, y que por ello sería incompetente el Tribunal Supremo de Justicia debido a que busca desconocer un acto administrativo firme; en ese contexto, invoca el AS 90/2021 de 02 de febrero, que establece la línea jurisprudencial vinculado al “per saltum”, haciendo hincapié que con la demanda contenciosa interpuesta por AXS, se citó a la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) en fecha 21 de enero de 2021, extremo que se evidenciaría de la diligencia de fs. 214, y dicha institución pública a través de sus representantes legales (Julio César Caballero Saavedra y Verónica Zulema Arancibia Sangueza), por escrito de fs. 258 a 268, se apersonaron a la causa, contestaron negativamente la demanda contenciosa, y en dicho memorial la ABC, no planteó ninguna excepción de incompetencia, cosa juzgada, caducidad, prescripción o algún medio de defensa donde hubiere denunciado o manifestado oportunamente que la demanda contenciosa habría buscado el desconocimiento o la modificación ilegal de un acto administrativo firme con sello de cosa juzgada, existiendo en consecuencia una desatención y negligencia de la ABC, por lo que en virtud del principio de “per saltum”, no puede ser considerado en el recurso de casación como agravio, ya que se habrían sometido al proceso por su propia voluntad, y la ABC para estar en derecho debería haber planteado oportunamente la improponibilidad que trae ahora a casación y así agotar legal y correctamente la instancia correspondiente y no hacerlo saltando esa fase procesal, más aun cuando la casación es una demanda de puro derecho.

Asimismo, sobre la improponibilidad de la demanda contenciosa para resolver el supuesto conflicto competencial entre la ABC y la ATT, refiere que la ABC ha omitido la etapa en la que debería hacer valer sus derechos incurriendo nuevamente en “per saltum”, e invoca el AS 1048/2021 de 02 de diciembre y el AS 154/2013 de 08 de abril, afirmando que habrían operado los principios de convalidación y preclusión, por no haber sido reclamando en su debida oportunidad a través de los mecanismos legales, dotándolo de plena eficacia jurídica al proceso y la sentencia, además que la ABC mediante escrito de fs. 286 a 268 NO opuso ninguna excepción de incompetencia, tampoco planteó conflicto de competencia entre la ABC y la ATT y menos denunció ese hecho en ninguna etapa del proceso, por lo que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en aplicación del “per saltum” no tiene competencia para atender ese agravio reclamado en el recurso de casación, debiendo más bien revisar todos los actuados, especialmente el memorial de contestación a la demanda contenciosa, por lo que queda claro que los actos reclamados sobre un inexistente conflicto de competencia o falta de competencia de esta sala, fueron consentidos y convalidados voluntariamente.

Señala también que la pretensión de AXS en la demanda contenciosa planteada es la declaratoria de nulidad del Contrato ABC N° 867/12 DGAF-USO por las causales establecidas en los nums. 2), 3) y 4) del art. 549 del CC, esencialmente porque la ABC carecería de la prerrogativa legal de otorgar servidumbre asumida en el mencionado contrato, y en dicho contrato no firma como parte interesada la ATT, consiguientemente no existe conflicto de competencia entre la ABC y ATT, señalando como doctrina jurisprudencial, lo establecido en la Sentencia 452/2016 de 27 de septiembre emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se haría referencia a la competencia de este Tribunal para resolver procesos contenciosos.

Sobre la errónea aplicación de la norma civil al caso concreto, responde que la sentencia impugnada en el apartado II, denominado “Fundamentos jurídicos de fallo” a tiempo de resolver la pretensión de nulidad de contrato por la causal 3 del art. 549 del CC, razona de manera clara y precisa, estableciendo que si bien la ABC es la entidad encargada de autorizar la utilización del uso del derecho de vía de las carreteras de la Red Vial Fundamental, conforme determina el parágrafo IV del art. 24 del Reglamento a la Ley N° 3507 (de Creación de la Administradora Boliviana de Carreteras aprobado mediante DS N° 28946), evidentemente correspondía a la ex Superintendencia de Telecomunicaciones, como actualmente compete a la ATT imponer servidumbres que garanticen los servicios de telecomunicaciones, incluidas aquellas que se establezcan sobre el referido derecho de vía; además la impugnada Sentencia hace referencia a los antecedentes de las Resoluciones Ministeriales N° 302 de 14 de noviembre de 2013 y N° 321 de 4 de diciembre de 2013 emitidas por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda; consiguientemente, la ABC desde el año 2005, tenía pleno conocimiento que la ex Superintendencia de Telecomunicaciones ahora ATT, eran las únicas autoridades llamadas por Ley para imponer servidumbres de paso en materia de telecomunicaciones, por lo que la Sentencia (ahora impugnada) correctamente evidenció que la ABC, era incompetente para otorgar la servidumbre antes descrita, en consecuencia AXS habría demostrado la causal 3 del art. 549 el CC (respecto a la ilicitud de la causa del Contrato ABC N° 867/12 DGAF-USO), por lo que el contrato sería contrario a las normas imperativas y el orden público, toda vez que la competencia solamente emana de la Ley, y la ABC al haber otorgado el permiso de uso del derecho de vía a AXS, en el tramo Tambo Quemado-Santa Cruz a un operador que desarrolla sus actividades en el campo de las telecomunicaciones para el tendido de redes de telecomunicación, implica la ilicitud de la causa del contrato materia de litis.

Por otro lado, señaló que si bien la parte recurrente (ABC) alega como agravio que un contrato administrativo bajo ningún punto de vista podría ser sometido a un régimen de NULIDAD DE CONTRATO, ya que operaria la terminación del contrato mediante RESOLUCIÓN DE CONTRATO, conforme lo establece el inc. 1 del art. 87 de las Normas Básicas; sin embargo, el Contrato ABC N° 867/12 DGAF-USO (objeto de nulidad) no fue suscrito en base a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios NB-SABS (Decreto Supremo N° 0181 de 28 de junio de 2009), resultando impertinente dicha alusión.

En relación al error en la interpretación de servidumbre administrativa y de uso, contesta afirmando que es infundado dicho reclamo, en virtud a que la Sentencia impugnada de manera motivada y fundamentada ha establecido que las telecomunicaciones constituyen servicios de interés público; y por consiguiente, los concesionarios de servicios de telecomunicaciones tienen derecho de uso a título gratuito de la superficie, el subsuelo y el espacio aéreo de dominio originario del Estado, así como a solicitar la imposición de servidumbres que se requieran para la provisión de servicios de telecomunicaciones; por lo tanto, la imposición de las servidumbres también procede sobre aquellos bienes dominiales del Estado, siempre y cuando dichas servidumbres sean requeridas para la provisión de los servicios de telecomunicaciones, a ello se suma que la Sentencia impugnada efectúa un razonamiento fáctico y jurídico sobre la normativa especial, definiendo rotundamente las competencias de la ABC y de la ATT, ya que dicho fallo refirió que la ABC tiene competencia sobre el derecho de vía de las carreteras de la red fundamental, otorgándole la facultad de utilizar o autorizar el uso de la zona de afectación, por razones de interés general o cuando se requiera mejorar el servicio en las carreteras, y por otra parte, la normativa especial en telecomunicaciones otorga también competencia a la ATT, para imponer servidumbres para el tendido de redes públicas de telecomunicaciones, construcción de obras y otras instalaciones públicas del sector de telecomunicaciones, otorgando específicamente la imposición de servidumbres sobre el derecho de uso de vía en carreteras de uso público. Por lo que la Sentencia N° 194, concluiría acertadamente que la ATT goza de competencia para la imposición de servidumbres sobre el derecho de uso de vía en Telecomunicaciones, por disposición de la LGTTIC N° 164, su Reglamento aprobado por DS N° 1391 y art. 17 inc. c) del DS N° 071; en consecuencia, la sentencia impugnada no incurriría en ningún error de interpretación sobre la servidumbre administrativa y de uso.

En relación a la respuesta al recurso de casación en la forma

La parte recurrente (ABC) alega la falta de competencia del Tribunal Contencioso para dejar sin efecto un acto administrativo firme que es la carta ABC/DAF/FIN/TE/2012-1052 de 5 de junio, puesto que la vía adecuada para modificar dicho acto era el proceso contencioso administrativo luego de agotada la impugnación administrativa, y que por ello el Tribunal Contencioso no tendría competencia, al respecto AXS, señaló que ante la demanda contenciosa interpuesta, se citó a la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) en fecha 21 de enero de 2021 (conforme se evidencia de la diligencia de fs. 214), y dicha institución se apersonó contestando negativamente la demanda contenciosa; empero, a momento de responder, no planteó ninguna excepción de incompetencia, cosa juzgada, caducidad, prescripción, lo que conlleva a que se aplique el principio "per saltum" y los principios de convalidación y preclusión, ya que habrían consentido voluntariamente la competencia, además que AXS, en el petitorio de su memorial demandó la NULIDAD del Contrato Administrativo de Uso de Derecho de Vía de fecha 31 de diciembre de 2012 (CONTRATO ABC N° 867/12 DGAF-USO), suscrito entre la empresa AXS BOLIVIA S.A. y la ADMINISTRADORA BOLIVIANA DE CARRETERAS (ABC), por las causales establecidas en los num. 2), 3) y 4) del art. 549 del CC, debido a que la ABC carecería de la prerrogativa legal para otorgar la servidumbre asumida en el contrato (objeto de la litis).

Asimismo, respecto a la falta de competencia para resolver un conflicto de competencia de las entidades del Órgano Ejecutivo, nuevamente señala la doctrina jurisprudencial del “per saltum” aduciendo que no se opuso ninguna excepción de incompetencia o conflicto de competencia entre la ABC y ATT a momento de responder la demanda; por lo tanto, no se puede atender dicho reclamo, además que en el contrato (objeto de la litis) no interviene como parte la ATT, por lo que no podría considerarse un supuesto conflicto de competencia.

Respecto, al error en la valoración del acto administrativo que constituirá precedente y la falta de fundamentación sobre la causa en el contrato, causa ilícita y subsunción al caso concreto, señala que la ABC no habría dado lectura integra a la sentencia apelada, ya que dicho fallo analiza en el fondo la causal de ilicitud de la causa e ilicitud del motivo que impulsó a las partes a celebrar el contrato, además que estaría suficientemente fundamentado con base en las Resoluciones Ministeriales N° 302 de 14 de noviembre de 2013 y N° 321 de 4 de diciembre de 2013, emitidas por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, los cuales hacen evidenciar que la ABC conocía desde el año 2005, que la ex Superintendencia de Telecomunicaciones y posteriormente la ATT, eran las únicas autoridades llamadas por ley, para imponer servidumbres de paso en materia de telecomunicaciones, y para cuando se suscribe el contrato de derecho de uso de vía entre la ABC y ATT (31 de diciembre de 2012), la ABC ya no tenía competencia para otorgar servidumbre de paso en materia de telecomunicaciones, siendo la ATT la única autoridad autorizada para ello, por lo que la sentencia estaría debidamente motivada sobre la causa ilícita, además de ser precisa y clara .

En relación al reclamo vinculado a la falta de fundamentación en la sentencia puesto que no se establecería ningún argumento para diferenciar el derecho de uso de vía de la servidumbre administrativa, refiere que la Sentencia N° 194 (ahora impugnada) clarificó suficientemente sobre los dos institutos jurídicos, exponiendo la siguiente motivación y fundamentación: "En el contexto desarrollado, se demuestra que la normativa especial, ha definido nítidamente las competencias de la ABC y de la ATT, otorgando a cada una de ellas una competencia delimitada, otorgándole atribuciones a cada una de ellas. En efecto, la normativa especial ha otorgado competencia de administración a la ABC, sobre el derecho de vía de las carreteras de la Red Fundamental, otorgándole la facultad de utilizar o autorizar el uso de la zona de afectación, por razones de interés general o cuando se requiera mejorar el servicio en las carreteras. Sin embargo, la normativa especial en telecomunicaciones ha otorgado también competencia a la ATT, para imponer servidumbres para el tendido de redes públicas de telecomunicaciones, construcción de obras y otras instalaciones públicas del sector de telecomunicaciones, otorgando específicamente la imposición de servidumbres sobre el derecho de uso de vía, en carreteras de uso público. En consecuencia, de lo desarrollado se demuestra, que la entidad que goza de competencia para la imposición de servidumbres, sobre el derecho de uso de vía en telecomunicaciones, por disposición de la LGTTCI N° 164, su Reglamento aprobado por DS N° 1391 y art. 17 inc. c) del DS N° 071, es la Autoridad de Telecomunicaciones y Transportes" y no la ABC, por lo que la sentencia se encontraría debidamente fundamentada y motivada.

En relación a la violación al derecho del debido proceso en su elemento de congruencia, respondió señalado que la ABC tergiversa el contenido de la Sentencia N° 194, puesto que del análisis sobre la causal 2 del art. 549 del CC, con suficiente argumentación, habría evidenciado la ilicitud de la causa del contrato de conformidad con los arts. 489 y 549 num. 3) del CC.

Por último, solicita se declare infundado el recurso de casación.

CONSIDERANDO III.- (DE LA DOCTRINA APLICABLE AL CASO):

De la interpretación de los contratos administrativos

El contrato administrativo es una figura política valiosa para la consecución del bienestar general. Dromi define el contrato administrativo como “toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa”. Jaime Rodríguez, manifiesta que a través de la relación contractual, la Administración pública aparece en el tráfico jurídico para proporcionar servicios públicos a los ciudadanos y se presenta como garante de los intereses públicos; añade que la idea de la colaboración es la que explica la naturaleza de las relaciones entre la Administración Pública y el empresario que finalmente presta el servicio o realiza la actividad objeto del contrato; que en efecto, la idea de la colaboración constituye el meollo de la cuestión, adquiriendo por ello, las prerrogativas un marcado carácter instrumental en orden a garantizar que el objeto del contrato sigue las exigencias del interés público ordinariamente explicitadas en el propio pliego del contrato. Este mismo profesor, cita el pronunciamiento vertido en la Sentencia de 15 de junio de 1972 del Tribunal Supremo de España que refiere: “…en la más moderna concepción del contrato administrativo, el contratista ha dejado de ser un titular de intereses antagónicos a los de la Administración, para convertirse en un colaborador voluntario de la misma, aunque desinteresado; en esta colaboración se entra por cierto, contando de antemano con la voluntad predominante de los entes públicos, en cuanto, en cierta forma, el contrato administrativo puede considerarse un contrato de adhesión a un contrato tipo.”

Ahora bien, en materia de interpretación de los contratos administrativos, una de las características que diferencia a estos de los contratos del Derecho Privado, es que el interés público en juego tiene un papel fundamental en la interpretación del contrato y que debe estar, en forma primaria, a cargo de la Administración Pública que celebró el contrato, lo que no debe ser entendido como una prerrogativa para que la Administración decida libremente sobre el alcance de lo pactado, sino para adoptar medidas que, aunque provisionales, permitan la continuidad de la ejecución del contrato sin perjuicio para el interés público, evitando su paralización por posibles diferencias entre las partes en cuanto al sentido o alcance de alguna de sus cláusulas y en este ámbito debe primar el principio de buena fe.

De la buena fe en la interpretación de los contratos

Siguiendo la jurisprudencia colombiana, la buena fe a secas se utiliza para precisar supuestos de hecho en casos particulares, mientras que como principio general del derecho se refiere a una apreciación de las personas que al realizar actos jurídicos estén motivados por una actitud honesta, leal, tanto en el ejercicio del derecho, como en el cumplimiento de sus obligaciones; algunos autores han distinguido la buena fe contractual de la buena fe de los contratantes; la primera, trata la buena fe como una regla de interpretación del contrato, una forma de determinar a qué se obligan las partes, mientras que la segunda, entiende como una exigencia de comportamiento; empero, en ambas percepciones, el actuar de buena fe supone una coherencia en las relaciones contractuales que se extiende a todas sus etapas. Enfocándonos en la etapa poscontractual, donde el fin perseguido por las partes ha sido cumplido, determinaría la desvinculación total de los contratantes; sin embargo, no siempre es así, pues los criterios de buena fe ayudan en la determinación de estos deberes que, inobservados, pueden generar responsabilidad contractual. Pues no se olvide, que en virtud a este principio “la administración no debe actuar como si se tratara de un negocio, ni tratar de obtener ganancias ilegitimas a costa del contratista, o aprovecharse de situaciones legales o fácticas que la favorezcan en perjuicio de aquel. Tampoco el contratista puede tratar de obtener ganancias ilegitimas a costa de la administración, o aprovecharse de situaciones legales o fácticas que lo favorezcan en detrimento de aquella.”

Cassagne, haciendo referencia al principio pacta sunt servanda, dice que los contratos fueron celebrados para cumplirse, pero también para celebrarse en un marco de buena fe; “…el administrado espera que sea también aplicado por la administración y que, en situaciones de incumplimiento grave e intrascendente, el Estado no utilice sus potestades y prerrogativas imponiéndole comportamientos y obligaciones que van más allá de la confianza legítima que el mismo sostuvo al contratar.”; concluye, que en definitiva, tanto el pacta sunt servanda y la buena fe, “…son dos principios que se compatibilizan y limitan las cláusulas llamadas de la mutabilidad de los contratos administrativos, de manera tal que estos puedan cumplirse y llegar a su fin conforme a derecho.”

CONSIDERANDO IV.- (DE LOS FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN):