AS/0193/2014

AUTO SUPREMO Nº 193/2014

Sucre, 6 de noviembre de 2014

EXPEDIENTE:        A.133/2010

DISTRITO:                 Santa Cruz

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 385 a 393, interpuesto por María Antonieta Santibáñez Tamashiro, del Auto de Vista Nº 645 de 13 de agosto de 2008 (fojas 381 a 383), emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso coactivo fiscal en aplicación del inciso h) del artículo 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal, seguido por la Alcaldía Municipal de Santa Cruz contra Robin German Jofre Sánchez de Loria representante de la empresa Ciudad Limpia S.A. (CLISA), Huáscar Abraham Maldonado Díaz, Raúl Vedia Montero, Luis Arturo Vargas Mejía y la recurrente; el memorial de respuesta de fojas 396 a 402 y vuelta, el Auto de concesión del recurso de fojas 430, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso coactivo fiscal a demanda de la Alcaldía Municipal de Santa Cruz, cursante de fojas 107 a 108, el Juez Primero en materia Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria del Distrito Judicial de Santa Cruz, en base al Informe de Auditoria Especial Nº GS/EP04/Y99 R5 e Informe Complementario Nº GS/EP04/Y99 C5, se emitió el Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR-1/D-017/2003 de 15 de abril de 2003, aprobado por el Contralor General de la República a.i. (fojas 104 a 106), referente a la auditoria especial sobre la reparación de equipos entregados en usufructo y emisión de órdenes de cambio Nº 1 y 4 referidas al contrato 165/97 suscrito con el operador privado de aseo urbano de la empresa Ciudad Limpia S.A. (CLISA), mediante Sentencia Nº 12 de 10 de noviembre de 2007 de fojas 354 a 357 falló declarando PROBADA la demanda de fojas 107 a 108, interpuesto por la Alcaldía Municipal de Santa Cruz representada por Roberto Fernández Saucedo contra los coactivados, Robin Germán Jofre Sánchez de Loria representante de la empresa Ciudad Limpia (CLISA), Raúl Vedia Montero, Luis Arturo Vargas Mejía, María Antonieta Santibáñez Tamashiro, de acuerdo en el Dictamen Fiscal de fojas 271 declara IMPROBADA las excepciones de cosa juzgada de fojas 239 a 245 y de fojas 293 a 297, debiendo los coactivados cancelar los adeudos al Estado en moneda nacional acorde el artículo 39 de la Ley Nº 1178 y artículo 20 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal dispone también girar pliego de cargo contra los coactivados conforme sigue:

1.- Robin Germán Jofre Sánchez de Loria en forma solidaria, con Huáscar Abraham Maldonado Díaz y Raúl Vedia Montero por el monto de Un Millón Cuatrocientos Treinta y Dos Mil Ochocientos Sesenta y Tres 00/100 bolivianos (266.462.42 $us.) al primero en aplicación del artículo 77 inciso h) y para los dos últimos inciso i) de la Ley del Sistema de  control fiscal.

2.- Robin German Jofre Sánchez de Loria representante de la empresa CLISA, en forma solidaria con Huáscar Abraham Maldonado Días y Luis Arturo Vargas Mejía y María Antonieta Santibáñez Tamashiro por la suma de 7.144.005,99 bolivianos, equivalente a 1.147.189,32 dólares americanos en aplicación del artículo 77 inciso h) para el primero e inciso i) para los últimos de la Ley del Sistema de Control Fiscal.

Manteniendo las medidas precautorias dispuestas a fojas 109 vuelta de 5 de julio de 2003 y las complementarias. Con costas en la suma de Bs. 1.000 (un mil 00/100 bolivianos).

En grado de apelación, deducida por la coactivada María Antonieta Santibáñez Tamashiro (fojas 361 a 367), mediante Auto de Vista de 13 de agosto de 2008, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Distrito Judicial de Santa Cruz, cursante de fojas 381 a 383, CONFIRMÓ en todas sus partes la Sentencia Nº 12 de 10 de noviembre de 2007 de fojas 354 a 357. Con costas.

Que, contra el referido Auto de Vista, María Antonieta Santibáñez Tamashiro, interpuso el recurso de casación en la forma y en el fondo de fojas 385 a 393, expresando los siguientes argumentos:

RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

La recurrente acusa, vulneración del artículo 327 inciso 4) del Código de Procedimiento Civil, lo que conllevaría a la nulidad de obrados, toda vez que la demanda interpuesta por el Gobierno Municipal de Santa Cruz adolecería de este requisito, al estar la misma dirigida contra personas naturales como Robin Jofre Sánchez de Loria, Huáscar Abraham Maldonado Díaz y Raúl Vedia Montero, por otra parte en forma solidaria Robin Jofre Sánchez de Loria, Huáscar Abraham Maldonado Díaz, Luis Arturo Vargas Mejía y María Antonieta Santibáñez Tamashiro, cuando el Dictamen de Responsabilidad emitido por la Contraloría General de la República de fojas 104 a 106, en el primer punto señaló indicios de responsabilidad contra ex servidores es decir personas jurídicas privadas, demanda planteada por la entidad coactivante, estando las notas de cargo dirigidas contra personas naturales y no así contra la empresa “CLISA” persona jurídica.

Refiere, que una demanda debe contener ciertas formalidades que son obligatorias al ser las normas de orden público y cumplimiento obligatorio conforme el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, reitera además que la demanda de fojas 107 a 108 conllevaría a la nulidad de obrados, inclusive hasta el auto de admisión de la demanda y que al no cumplir con estos requisitos correspondía que el Juez A quo de oficio ordene se subsanen estos defectos conforme lo prescrito en el artículo 333 del Código de Procedimiento Civil.

Reitera la recurrente que en la tramitación de la presente causa se violentó el debido proceso y normas procesales de orden público y de cumplimiento obligatorio, menciona nuevamente los artículos 327 inciso 4), 90 y 333 del Código de Procedimiento Civil, además que con los defectos no considerados en el Auto de Vista, que significaría la nulidad absoluta de lo actuado, al estar los actos convalidados viciados de nulidad, ya que la norma a aplicarse en el presente caso serían las establecidas en Procedimiento Coactivo Fiscal y solo a falta de disposición expresa se aplicarían con carácter supletorio el Código de Procedimiento Civil.

Acusa vulneración del artículo 191 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil, por falta de motivación y fundamento en la sentencia y Auto de Vista.

Agrega que a fojas 293 cursa la excepción de cosa juzgada y que los Informes Preliminares GS/EP04/Y99 R5 y Complementario Nº GS/EP04/Y99 R3 elaborados por la Contraloría General de la República tendrían como objetivo expresar opinión independiente sobre el cumplimiento de disposiciones legales y obligaciones contractuales referidas a: 1) Desembolsos de 592.828,42 $us. efectuados por la Alcaldía Municipal de Santa Cruz a favor de la empresa CLISA para la reparación y pintado de equipos y 2) Orden de Cambio Nº 1 “Alquileres de Volquetas” y Orden de Cambio Nº 4 de “Alquileres de Maquinaria Pesada”, dentro del contrato Nº 165/97 de 12 de septiembre de 1997, suscrito entre la empresa CLISA S.A. y el Gobierno Municipal de Santa Cruz, que fue sujeto de arbitraje al haberse juzgado incumplimiento de contrato, de pagos de servicio y de órdenes de cambio 1, 2 y 4 (fojas 122, 132, 134.i, 146), por ser el arbitraje un mecanismo para la solución pacífica, económica y privada de los conflictos y herramienta para el desarrollo de una cultura de paz.

Señala que el contrato Nº 165/97 suscrito por el Gobierno Municipal de Santa Cruz y la empresa Ciudad Limpia Sociedad Anónima “CLISA” contendría cláusula arbitral a fojas 115 a 176 en el que cursaría la reconvención en el arbitraje, a fojas 118, 121 y 122 de la millonaria demanda planteada por CLISA que confirmaría que el Gobierno Municipal incumplió desde el inicio del contrato porque el estado de las maquinarias al estar inutilizables eran de imposible reparación y que el cumplimiento de pago de las ordenes de cambio 1, 2 y 4 ocasionaron la onerosidad del contrato fojas 137, 149 a 159.

Continua argumentando que en la cláusula 48 del contrato Nº 165/97 en relación al artículo 144 de la Ley Nº 2028 convirtieron la vía jurisdiccional como la idónea para recuperar la suma calificada fruto de incumplimiento del contrato de fojas 177 a 200 y de fojas 201 a 231 donde cursa el Laudo Arbitral, prueba que acreditaría que las ordenes de cambio Nº 1, 2 y 4 fueron conocidas y juzgadas en arbitraje y que la auditoría efectuada fue a la reparación de equipos, emisión de órdenes de cambio Nº 1 y 4 referidas al contrato Nº 165/97 y al cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Señala además que la excepción de cosa juzgada estaría debidamente respaldada y fundamentada conforme a ley, hace mención la recurrente a las          Sentencias Constitucionales Nº 522/2007-R de 21 de junio y Nº 1582/2005-R de 7 de diciembre, ambos refieren que las resoluciones deben ser debidamente fundamentadas.

Alega que las resoluciones dictadas por los de instancia carecen de motivación y fundamentación violando lo establecido por el artículo 192 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil, así como de la valoración y apreciación de las pruebas, además se habría violado, vulnerado e infringido el artículo 397 del Código Procesal Civil con relación al artículo 1286 del Código Civil que produciría la nulidad de lo actuado en el proceso por la falta de motivación en la resolución al no poder ser subsanada, por considerarse violación de los derechos a la seguridad jurídica, a la defesa y al debido proceso correspondiendo se emita en el caso de autos una nueva resolución fundamentada conforme a derecho.

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

Acusa que en la apreciación de las pruebas se habría incurrido en error de hecho y de derecho, ante la fundamentación de excepción de cosa juzgada interpuesta por la recurrente, en aplicación de los artículos 8, 9 y 10 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal concordante con el artículo 60 de la Ley de Arbitraje y Conciliación, con la Ley de Municipalidades y los artículos 1319 y 1451 del Código Civil, normas sustantivas y adjetivas que regularían y sustentarían la excepción de cosa juzgada, que no fueron consideradas de acuerdo a su valor probatorio por los tribunales de instancia, las literales de fojas 116 a 232 por haber causado estado el Laudo Arbitral donde debió declararse extinguida la relación contractual así como las obligaciones emergentes entre el Gobierno Municipal y la empresa CLISA, correspondiendo la aplicación de lo dispuesto por el artículo 60 parágrafo II de la Ley de Arbitraje y Conciliación, que debió ser tomadas en cuenta como Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada por contener sus dos atributos de irreversibilidad y la inmutabilidad, que ante su falta de consideración estaría atentando la seguridad jurídica establecida en la Constitución Política del Estado.

Arguye que los Laudos Arbitrales no pueden ser debatidos ni desconocer el principio de cosa juzgada, por atentar contra la seguridad jurídica e ir contra lo establecido por los artículos 1318 del Código Civil, 515 y 517 del Código de Procedimiento Civil y artículo 60 de la Ley Nº 1770, al otorgarle la Ley a los Laudos Arbitrales la categoría de Sentencia.

Refiere que la opinión emitida en los Informes de Auditoría Preliminar y Complementario Nº GS/EP04/Y99 R5 y Nº GS/EPO4/Y99 C5 y Dictamen de 15 de abril de 2003 debió ser considerada como una opinión independiente referida a 1. El desembolso de $us. 592.828,42 de la Municipalidad de Santa Cruz a favor de la empresa CLISA, destinado a la reparación y pintado de los equipos (de propiedad de la Municipalidad), según la cláusula 13.1 del Contrato Nº 165/97, 2. Pago de $us. 515.237,20 por órdenes de cambio Nº 1 “Alquiler de Volquetas” y $us 441.952,12 orden de cambio Nº 4 por “Alquiler de Maquinaria pesada” previsto para trabajos destinados al entierro de sanitarios, ascendiendo ambos al total de $us. 1.147.189,32.

Manifiesta que el Laudo Arbitral, en sus páginas 23 y 29 demostraron la incapacidad operativa de las maquinarias, además señala que el contrato ampliatorio y la R.A. 016/2000 estaba destinada a ajustar el trabajo de CLISA y cubrir servicios prestados no contemplados en el contrato original del 12 de septiembre de 1997 que no llegó a ser perfeccionado por el Consejo.

Alega que el Tribunal Arbitral posee prerrogativas, para la ejecución de un contrato citándose entre las más importantes la de IUS VARIANDI que permitiría a la administración modificar las condiciones del contrato, por lo que al ser el objetivo del arbitraje idéntico al proceso coactivo fiscal este ya fue dirimido en Laudo Arbitral.

La recurrente cita la Sentencia Constitucional Nº 29/2002 de 28 de marzo, que referiría que los fallos plenamente ejecutoriados, no pueden ser modificados ni anulados por ninguna autoridad administrativa o jurisdiccional.

Denuncia violación del artículo 48 parágrafo II de la Ley de Procedimiento Administrativo, respecto de la emisión de las órdenes de cambio Nº 1 y 4 y apreciación de informes que supuestamente dieron margen al pago irregular de las sumas demandadas, que no debieron ser considerados por tratarse de simples opiniones que no constituirían sentencia.

Realiza cita del Auto Constitucional Nº 471/2004-CA de 30 de agosto que señalaría que un informe comprendería mero relato y exposición de los hechos sin contener elementos de juicio concreto sobre el objeto de la consulta, siendo el Auto Constitucional de carácter vinculante.

Señala que al ser las normas de orden público y de cumplimiento obligatorio conforme el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil con relación al artículo 252 y artículo 327 inciso 4) de la misma norma, estando la demanda de fojas 107 a 108 dirigida únicamente contra persona natural Robin Jofre Sánchez de Loria y el dictamen dirigido a persona jurídica es decir la empresa Ciudad Limpia S.A. CLISA, originaría una nulidad absoluta.