AS/0194/2023

SALA PLENA

AUTO SUPREMO: 194/2023

FECHA: Sucre, 07 de noviembre de 2023

EXPEDIENTE Nº: 04/2022 R. Casación

PROCESO: Contencioso

PARTES: Consorcio Integración Norte c/ Administradora Boliviana de Carreteras

MAGISTRADO RELATOR: Marco Ernesto Jaimes Molina

VISTOS EN SALA PLENA: Los recursos de casación de fs. 764 a 781 vta. y de fs. 933 a 958, interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC); y por la Procuraduría General del Estado (PGE) respectivamente, contra la Sentencia 100/2019 de 11 de octubre de fs. 735 a 743, pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, emergente del proceso contencioso de nulidad de resolución de contratos, resarcimiento de daños y perjuicios; las contestaciones a los recursos de fs. 797 a 804 vta. y a fs. 959 y vta.; el Auto de concesión de 31 de mayo de 2022 cursante a fs. 961, el Auto Supremo de Admisión Nº 230/2022 de fs. 967 a 968, todo lo inherente al proceso, y;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

1. Planteada la demanda contenciosa de nulidad de resolución contractual operada por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) y resarcimiento de daños y perjuicios, de fs. 482 a 497, impetrada por el Consorcio de Integración Norte (CIN) representado por Luis Alberto Aguilar Galzin, contra la ABC, quien una vez citada contestó negativamente de fs. 578 a 591.

Tramitado el proceso, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, dictó la Sentencia N° 100/2019 de 11 de octubre, cursante de fs. 735 a 743, que declaró PROBADA la demandada contenciosa y en su mérito declaró la NULIDAD de la Resolución del contrato de 12 de diciembre de 2017, así como el pago de daños y perjuicios y el lucro cesante en el monto de Bs. 10.820.195,34. Argumentando lo siguiente:

En este caso, la ABC, como entidad que decidió resolver el contrato con el Consorcio Integración Norte, estaba obligada a seguir los procedimientos formales de resolución y demostrar de manera clara que el contratista incumplió con sus obligaciones, respetando el debido proceso según la Constitución, de lo contrario, el acto administrativo sería nulo. El 23 de octubre de 2017, la parte demandante recibió una nota en la que la ABC expresó su intención de resolver el contrato debido a causas atribuibles al Consorcio Integración Norte. La empresa demandante respondió dentro de los 15 días siguientes, como estipulaba el contrato. Sin embargo, la ABC no emitió una carta notariada para formalizar la resolución dentro del plazo establecido, lo que indica tácitamente la retirada de la intención de resolver el contrato. La parte demandante demostró que no hubo incumplimiento y continuó con los trabajos según el contrato, conforme se evidencia en las notas N° 188, 189, 198 y 199, entre otros, todas de noviembre de 2017 enviadas a la ABC. En este contexto, la Resolución del Contrato emitida el 12 de diciembre no se ajusta a los plazos establecidos, generando incertidumbre para el contratista, de modo que la ABC incumplió los principios de legalidad y validez al no seguir el procedimiento contractual adecuado, lo cual va en contra de las normas de nuestro ordenamiento jurídico.

La intención de resolver el contrato por la ABC se basó en presuntos incumplimientos de la Cláusula Vigésima, específicamente en el Numeral 20.2.1.e), que se refiere a obligaciones contractuales, incluida la movilización de personal y equipo según el cronograma. Al respecto la empresa demandante enfrentó dificultades y discrepancias con las especificaciones del Documento Base de Contratación (DBC) desde el inicio, informando a la ABC a través de informes y cartas sin obtener respuesta. A pesar de esto, el Consorcio Integración Norte cumplió sus funciones normalmente, presentando informes y certificados de pago, evidenciando sus acciones y el personal y equipo movilizado, que fueron pagados. La ABC tenía conocimiento de estas actividades, en tal sentido La ABC fundamenta la resolución en una supuesta falta de movilización, a pesar de que las actividades del Consorcio fueron aprobadas por la ABC durante 12 meses antes de la intención de resolución, lo cual va en contra de la Cláusula Vigésima del contrato. Además, la Cláusula Vigésima, en su Numeral 20.2.1.g), establece la resolución por negligencia reiterada, que no aplica en este caso ya que solo hubo una advertencia, no tres como exige el contrato.

La ABC alega falta de personal clave como motivo para resolver el contrato, pero resulta llamativo que más de un año después del inicio de la consultoría, no se haya mencionado ninguna carencia de personal. Esto indica que la empresa demandante sí contaba con el personal necesario, como se evidencia en la respuesta a la intención, donde se adjunta una lista detallada del personal movilizado. La ABC no consideró esta documentación al tomar la decisión de resolución, lo cual es un proceder incorrecto por parte de la ABC. Por lo tanto, las alegaciones de la parte recurrente son fundamentadas, y corresponde anular la Resolución ABC/GNJ/SAJ/APV/2017-0137 del 12 de diciembre y condenar a la ABC al resarcimiento de los daños y perjuicios, demostrados con documentos adjuntos a la presente demanda.

En cuanto al resarcimiento de daños y perjuicios, se solicita el pago de un daño emergente de Bs. 800.000,00 (equivalente a Sus. 114.942,53) debido a la ejecución indebida de una Boleta de Garantía emitida por el Banco do Brasil. Este gasto incluye intereses, comisiones y pagos adelantados. Respecto a los costos de desmovilización de la obra reclamados por la parte actora (Bs. 3.500.000,00), no se limitan al traslado de equipos y personal, ya que la ejecución de la boleta de garantía generó un perjuicio económico al buscar nuevos trabajos en Bolivia. En relación al lucro cesante, el monto estimado es de Bs. 2.349.595,34, calculado a partir de los costos unitarios presentados en la licitación pública para el proyecto de la Carretera Rurrenabaque - Riberalta. Estos daños y perjuicios causados por la actuación incorrecta de la ABC ascienden a Bs. 10.820.195,34 (equivalente a Sus. 1.554.625,77).

2. Resolución que fue impugnada vía los recursos de casación de fs. 764 a 781 vta. y de fs. 933 a 958, interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) y por la Procuraduría General del Estado (PGE), respectivamente, recursos que se analizan.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Del recurso de casación de fs. 764 a 781 vta. interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras representado por Cristian Oscar Iraola Rodríguez

1. Existen hechos contradictorios que deben ser probados emergentes del contrato administrativo suscrito entre la ABC y el demandante, por lo que el proceso debería ser tramitado en la vía ordinaria de hecho.

2. La Sentencia Nº 100/2019 de 11 de octubre interpretó erróneamente la causal de resolución establecida en la cláusula 20.2.1 inc. f) del contrato administrativo, debido a que no tomó las medidas necesarias para recuperar la demora y que no incida en el plazo final de la obra, por lo que resulta correcta la resolución contractual conforme al inciso g) (negligencia reiterada).

3. Las acusaciones se subsumen en la infracción e interpretación errónea que sustentan el Auto de Vista recurrido, ya que aplica el art. 568 del Código Civil por analogía para disponer la resolución de un contrato administrativo, apartándose de las reglas de resolución de resolución contractual establecidas en el numeral 20.2.3 del contrato administrativo, por lo que no se puede establecer que no hubo un debido proceso para dar por concluida la relación contractual.

4. Posterior a la intención de resolución contractual, conforme el numeral 20.2.3 del contrato en debate no existe un plazo fatal y perentorio para efectivizar la resolución, cuyo efecto es la ejecución de la Garantía de Cumplimiento, por lo que es errado señalar que la intención de resolución se retiraría explícitamente.

5. El Consultor no cumplió con el personal clave ofertado, haciendo caso omiso a su propia propuesta, por lo que se realizó reclamos sobre la ausencia injustificada del Gerente Luis Enrique Ricci Ramírez, cuya participación es de vital importancia para la coordinación con la empresa contratista y la ABC en temas técnicos y la falta de este profesional conlleva falencias en la construcción de la obra, de igual manera, la Sentencia impugnada realizó una mala interpretación de la cláusula vigésima del contrato, ya que la resolución contractual no está ligada al inc. g), sino fue en aplicación del inc. e) de la cláusula citada, siendo que conforme a las actos de inspección anexas a la resolución contractual, no se encuentra la firma de ningún profesional propuesto por la Consultora.

6. El Consultor incumplió su obligación respecto a la adquisición de cuatro camionetas doble cabina y doble tracción conforme la cláusula 38.9 de los términos de referencia de la Consultoría, debido a que esta compra debió haber sido efectiva en un plazo no mayor a un (1) mes computados a partir de la recepción de la Orden de Proceder, a su vez, si bien Control y Monitoreo enviaron las cotizaciones para la compra de los vehículos y al no recibir objeción por parte de la entidad debió aplicar el silencio administrativo para realizar la compra acorde a la cláusula 28.1 del contrato.

7. La consultora, tenía la obligación elaborar las instrucciones emitidas por la entidad contratante, por lo que incumplió su obligación de elaborar el Informe Especial relacionado al anticipo para suministro de cemento asfáltico, solicitado a Control y Monitoreo mediante Nota ABC/GN: CT/2017-0156, la cual fue respondida después de 138 a causa de la llamada de atención emitida por Nota ABC/GNT/SCT/2017-0042.

8. Al momento de admitir la demanda no se dispuso la notificación a la Procuraduría General del Estado (PGE), la cual tiene la facultad de representar al Estado y ejercer la función de defensa, por lo que su falta de notificación impide que la PGE haga uso de los recursos ordinarios que le faculta la norma procesal, así como de los extraordinarios.

Por lo que solicitó se case la Sentencia N° 100/2019 de 11 de octubre, disponiendo se declare improbada la demanda principal de la empresa consultora Consorcio Integración del Norte.

Respuesta al recurso

Por su parte, el Consocio Integración Norte representado por Luis Alberto Aguilar Galzin por memorial de fs. 797 a 804, solicitó que se declare infundado el recurso de casación, señalando que:

1. De los argumentos vertidos en casación no se contempla cuál fue la norma infringida conforme exigen los arts. 270, 271 y 273 de la Ley N° 439, siendo además que el Tribunal tiene plenas atribuciones para la interpretación de los contratos conforme el art. 510 del Código Civil conforme la sana crítica y el prudente criterio, los que no son censurables en casación, de igual manera mediante el recurso de casación no puede solicitarse la interpretación de hechos no probados ni introducir la valoración de elementos que han sido contrastados con plena prueba.

2. Es carente de sustento probatorio del reclamo referido al incumplimiento del plazo del contrato, debido a que, conforme a la respuesta otorgada a la entidad, se evidencia que no existió desfase con el cronograma de la obra, por lo que el ilegal o nula la causal de resolución contractual invocada por la entidad.

3. El argumento sobre la falta de compra de cuatro (4) camionetas ya fue valorado por el Tribunal, demostrándose que sí se cumplió con la presentación de las tres cotizaciones requeridas según contrato mediante la carta CON-INT-NOR/ABC-009/2016 de 23 de noviembre de 2016, sin respuesta por parte de la entidad contratante, no siendo aplicable el silencio administrativo positivo debido a que según el Documento Base de Contratación (DBC) se requería de la autorización taxativa del contratante para la compra de los vehículos.

4. La causal de resolución de personal clave diferente al ofertado fue analizado en sentencia y que por verdad material y objetiva se demostró que la situación real de obra hubo una superposición de las fases de revisión y de control y monitoreo, que los obligó a mantener en la fase de revisión al personal ofertado y destinar un personal diferente al de la propuesta para enfrentar el control y monitoreo de los trabajos que se estaban ejecutando instruidos por la ABC.

5. Respecto al incumplimiento en la elaboración del informe especial relacionado a la situación del anticipo para suministro de cemento asfáltico, se demostró que es inexistente y que fue debidamente valorado, demostrándose la irresponsabilidad de la ABC al escoger una causal de resolución contractual no relacionado con el buen desempeño del contrato.

6. La intervención de la Procuraduría General del Estado no afecta el resultado del juicio ni su intervención es esencial, ya que la ABC es una entidad autárquica y cuenta con su propia representación, además que este hecho debió haber sido acusado oportunamente, sin la cual las actuaciones del proceso fueron convalidadas.

Por lo que solicitó se declare infundado el recurso de casación.

Del recurso de casación de fs. 933 a 938 vta., interpuesto por la Procuraduría General del Estado.

1. Ausencia y errónea valoración probatoria, ya que no se consideró la cláusula 20.2.3 del contrato, mediante la cual se puede evidenciar que no se tiene un plazo definido para formalizar la resolución contractual por parte de la ABC, de igual manera, no se tenía un plazo perentorio para resolver el contrato, no pudiendo suponerse que un silencio por la ABC permitiera proseguir el contrato.

2. Se puede verificar que el Informe INF/GNT/SCT/2017-0079 de 12 de octubre de 2017, no fue valorado en Sentencia, siendo que a través de él se verificó la ausencia total del personal ofertado por el Consorcio Integral Norte, así como los aspectos contractuales referidos a la adquisición de vehículos y la instalación de ambientes para laboratorios, por lo que se concluyó que la empresa demandante no tenía el debido control de las actividades de la empresa contratista.

3. Fiscalización emitió la nota de 13 de julio de 2017 con observaciones referentes a la compra de vehículos que debió efectuarse de acuerdo a contrato, la cual no mereció respuesta y por tal motivo se llamó la atención a la Consultora demandante mediante carta ABC/GNT/SCT/2017-0042, cuya información se encuentra probada con el INF/GNT/SCT/2017-0203 de 11 de diciembre, por lo que con estas pruebas se percata el incumplimiento del contrato en la adquisición de vehículos por la Consultora.

4. Que la Sentencia carece de motivación y fundamentación, debido a que no se expuso de manera clara y completa los motivos por el que se declaró probada la demanda, al igual que carece de fundamentación los daños y perjuicios dispuestos en sentencia, ya que se desnaturalizó el contrato administrativo y dado que no se consideró que los gastos de desmovilización no ingresan a los daños y perjuicios porqué la resolución no fue por causas atribuibles a la Entidad.

Por lo que solicitó la casación contra la Sentencia Nº 100/2019 de 11 de octubre.

Respuesta al recurso

Por su parte, el Consorcio Integración Norte representado por Luis Alberto Aguilar Galzin a fs. 959 y vta., solicitó se rechace in limine el recurso de casación interpuesto por la Procuraduría General del Estado, señalando que:

La Procuraduría General del Estado (PGE) carece de legitimación para plantear el recurso de casación, ya que no es parte del proceso ni tiene el carácter de tercerista ni de coadyuvante, no siendo facultado como parte por la Ley 064 modificada por Ley N° 768, de igual manera no corresponde su participación en este proceso, dado que no puede actuar como parte ni plantear recurso de casación cuando los contratos emergen de entidades autónomas y autárquicas, quienes tienen representación legal propia.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Nulidades procesales.

la SCP 1330/2012 de 19 de septiembre, por cuando señala que: “Ahora bien, los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento … b) Principio de finalidad del acto, 'la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto' (Palacio, Lino Enrique, 'Derecho Procesal Civil', T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante, su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales … d) Principio de convalidación, 'en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento' (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, 'Nulidades Procesales')”.

III.2. Error de hecho.

La causal de casación establecida en el art. 271.I del Código Procesal Civil, señala que “… cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera en error de derecho y error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestres la equivocación manifiesta de la autoridad judicial.”; en ese marco, el error de hecho ocurre cuando el juzgador se equivoca en la materialidad de la prueba; es decir, se aprecia mal los hechos por considerar una prueba que no obra materialmente en proceso, o cuando da por demostrado un hecho que no surge del medio probatorio que existe objetivamente en Autos, o en su caso, cuando el Juez altera o modifica, cercenando o incrementando, el contenido objetivo de la prueba existente, error que tiene que ser manifiesto de modo que sea identificado sin mayor esfuerzo o raciocinio, lo cual implica irrefutabilidad y magnitud del yerro.

CONSIDERANDO IV:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Antes de ingresar a resolver los reclamos de casación efectuados tanto por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) como la Procuraduría General del Estado (PGE), resulta conveniente contextualizar el litigio sostenido entre las partes en disputa a fin de tener un panorama integral de causa y su relación con los reclamos postulados en casación.

La relación jurídica entre los contendientes se originó en el Contrato Administrativo de Consultaría signado con ABC N° 618/16 GNT: SCT-CON-GADBN suscrito el 5 de octubre de 2016 (de fs. 62 a 73 vta.), por el que la ABC contrató al Consocio Integración Norte (CIN) a fin de que esta empresa realice el servicio de Control y Monitoreo del proyecto denominado “Diseño (readecuación), construcción y control de calidad de la carretera Rurrenabaque – Riberalta”, debiéndose tener presente que la construcción de tal carretera de aproximadamente 508,07 km. dividida en cuatro tramos se encuentra a cargo de la empresa china Railway Construction Corporation International (Contratista) conforme el Contrato Administrativo de llave en mano N° 680/14 GNT-SCT-OBR-CDB.

En ese entendido, de acuerdo a la cláusula tercera del contrato de consultoría N° 618/16, el CIN se obligó a prestar los servicios de control y monitoreo respecto a la construcción de la carretera Rurrenabaque – Riberalta, cuyas funciones conforme a los términos de referencia en el numeral 38.5 del Documento Base de Contratación de Servicios de Consultoría consistían, entre otras, en la revisión, validación y aprobación de estudios técnicos presentados por el Contratista, asegurando el cumplimiento contractual y especificaciones técnicas, controlar la calidad de la obra, realizar inspecciones, controlar la documentación generada en obra por el Contratista y la Gerencia correspondiente. Además, realizar el seguimiento físico – financiero del progreso mensual de la Obra, así como elevar informes, revisar, verificar y aprobar los certificados de pago del contratista, sugerir mejoras en la documentación técnica, monitorear aspectos ambientales, y participar en la inspección final, informar permanentemente a la ABC sobre el estado y avance de la obra, participar en la Recepción Provisional y Definitiva. También es responsable de la revisión y aprobación del monto y forma de pago al Contratista, así como desarrollar labores adicionales a solicitud de la ABC acorde a la consecución de objetivos.

Una vez suscrito el contrato administrativo N° 618/16 de 05 de octubre, la ABC emitió la Orden de Proceder el 25 de octubre de 2016, mediante Nota ABC/GN: CT/2016-0049 cursante a fs. 892 de Anexos, momento que marcó el inicio de la prestación de servicio por parte del CIN conforme la cláusula Vigésima tercera del contrato de consultoría.

No obstante, alrededor de un año posterior al inicio de la consultoría, la ABC comunicó al CIN, el 19 de octubre de 2017, su intención de resolver el contrato de consultoría por causas atribuibles al consultor, mediante la Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2017-0020 de fs. 74 a 78 del expediente, atribuyendo como causal al inciso e) de la cláusula 20.2.1 del contrato administrativo de consultoría, el cual prevé la: “Resolución a requerimiento de la ENTIDAD, por causales atribuibles al CONSULTOR, la ENTIDAD, podrá proceder al trámite de resolución del contrato, en los siguientes casos: … e) Por incumplimiento a las obligaciones del contrato, incluyendo entre otras la movilización al servicio, del personal y equipo ofertados, de acuerdo al Cronograma”.

Los motivos por los que la ABC comunicó su intención de resolver el contrato se debe por considerar que: “… habiendo dispuesto inspecciones a la obra, a través del personal técnico y de laboratorio de la Entidad, se verificó conforme el Informe INF/GNT/SCT/2017-0079 que en reuniones realizadas con el Control y Monitoreo – Consorcio Integración Norte, se tomó asistencia al personal clave, habiéndose verificado que los profesionales no son los mismos que se ofertaron en la propuesta, evidenciándose la ausencia del personal clave en obra, vale decir que el CONSULTOR no ha movilizado el personal propuesto al servicio … En la inspección efectuada se evidenció la ausencia de personal en los tramos en construcción realizando los controles y ensayos necesarios, demostrando que el personal desconoce la situación actual de la obra. Se pudo evidenciar que el Ing. Marco Franco figura como Gerente de Proyecto siendo que este profesional no está habilitado oficialmente para ejercer este cargo, el Ing. Luis Enrique Ricci Ramírez es quien estaría habilitado oficialmente en la propuesta técnica. Esto demuestra que estarían desarrollando funciones profesionales que no fueron calificados y habilitados oficialmente. Hecho que se evidencia en la mayoría de los profesionales clave que se encuentran en obra. Es importante mencionar que el Ing. Luis Enrique Ricci Ramírez Gerente de Proyecto viene firmando las planillas de pago, pero sin embargo ante el requerimiento de su presencia en obra y en las reuniones convocadas dicho profesional no asiste, demostrando que no se encuentra en el proyecto … se verificó que el Consultor no cuenta con el equipamiento ofertado en la propuesta Formulario A-6. A este efecto se realizó el control de la provisión de 4 (cuatro) camionetas doble cabina y doble tracción para el proyecto, mismas que a la conclusión del proyecto serían transferidos a propiedad de la ABC … Siendo una obligación del Control y Monitoreo dar respuesta a las instrucciones emitidas por la Entidad y al no haber dado cumplimiento a la instrucción de la elaboración de un informe especial para informar la situación actual de la correcta inversión de uso de anticipo y el anticipo especial para la adquisición de cemento asfaltico se ha incumplido a las obligaciones del contrato prevista en el inciso e) citado. Este incumplimiento repercute en el cronograma previsto para la adquisición de cemento asfaltico y por ende en la programación del cronograma de actividades de obra. Esta conducta, según la instancia técnica conlleva además que el proyecto registre un avance físico del 4,51%, toda vez que no existe un verdadero acompañamiento a las actividades que ejecuta el Contratista; por la no presencia del personal de Control y Monitoreo propuesto en la obra; no se realiza un seguimiento al cronograma de obra y al cumplimiento de plazos contractuales, el cual no permite un adecuado control a la calidad de las obras ejecutadas, acrecentada por la falta de equipos de laboratorio que también debería incorporar a obra el Consultor, lo que al mismo tiempo constituye un factor que aletarga la ejecución de actividades y por el contrario acrecienta el desfase en el cronograma de obras” (sic).

Por su parte, el CIN mediante Nota de 13 de noviembre de 2017, de fs. 80 respondió a la intención de resolución de resolución contractual, manifestando que: “Cuando se dio la orden de proceder al Control y Monitoreo en fecha 25 de octubre de 2016, el Contratista ya se encontraba trabajando con la autorización de la ABC, con lo que una vez más se demuestra la superposición de las Etapas de diseño y el Control y Monitoreo de la Construcción. … El problema de la superposición de las etapas y que en conocimiento de la ABC ha obligado en emergencia a movilizar personal diferente del presentado en la propuesta, ha sido objeto de las siguientes comunicaciones a la ABC: • INFORME INICIAL presentado con carta CON-INT-NOR/ABC-010/2016 en fecha 24 de noviembre de 2016, donde se comunica y describe la movilización del personal clave y reporte de las tareas que se están ejecutando. • Sugerencia para elaboración y suscripción de Contrato Modificatorio para resolver los problemas del personal clave, del servicio al ingeniero, de la forma de pago y de las cláusulas inadecuadas a la modalidad llave en mano. • Reuniones, correos electrónicos y notas solicitando la aprobación del contrato modificatorio, instrumento idóneo para subsanar el problema de la movilización de emergencia del personal diferente al propuesto. La recomendación de Control y Monitoreo fue la de elaborar un contrato modificatorio para la aprobación del personal movilizado por emergencia, recomendación que no fue contestada por la ABC … La movilización de la totalidad de los equipos comprometidos por el Control y Monitoreo se encuentra bajo las consideraciones establecidas en los plazos contractuales. Por otro lado, también es importante tomar en cuenta la realidad de la Superposición de Fases, ya que nos vimos obligados a movilizar nuestros equipos de forma anticipada a nuestro cronograma contractual. Presentamos adjunto el cronograma de Movilización de Equipos del Control y Monitoreo, mismo que presenta lo programado contractualmente y lo realmente ejecutado. A través del cronograma de movilización de equipo, demostramos prácticamente que a la fecha el Control y Monitoreo ha cumplido con lo establecido en el contrato, aún más, ha tenido que movilizar recursos de forma anticipada … Como se puede inferir, Control y Monitoreo ha cumplido a cabalidad con los determinados en el DBC sobre el particular. Lamentablemente y lejos del alcance y responsabilidad del Control y Monitoreo, las cuatro (4) camionetas que se deben adquirir para el proyecto no cuenta con autorización de la ABC para su compra, escapando esta situación de nuestras buenas intenciones. El Consorcio inmediatamente cuente con la autorización correspondiente procederá a la compra inmediata de los vehículos mencionados … En el Informe Especial N°13 se muestra la reformulación del cronograma de entregas de asfalto a partir del mes de noviembre de 2017 hasta el mes de julio de 2020, garantizando de esta forma la ejecución del rubro de colocación de Asfalto en los diferentes ítems de obra respectivos. El Contratista ya tiene instalada la planta de asfaltos y se tiene programado iniciar las actividades de carpeta asfáltica en la presente gestión” (sic).

No obstante, pese a ser respondida la intención de resolución contractual comunicada por la ABC, la misma procedió a resolver el contrato administrativo en controversia, mediante la Nota de 12 de diciembre de 2017 signada con ABC/GNJ/SAJ/APV/2017-0137, de fs. 172 a 177 del expediente, señalando que la respuesta presentada por el CIN fue fuera del plazo de 15 días y al mismo tiempo estableciendo que no se enmendaron las fallas que sustentaron la intención de resolución; en tal sentido, la ABC en la resolución contractual efectivizada determinó que: “En este contexto, el Informe Técnico INF/GNT/SCT/2017-0203 previa evaluación de la Carta CON-INT-NOR/ABC-173/2017 recibida en fecha 14 de noviembre de 2017, que fue presentada por el Consorcio Integración Norte, dando respuesta a la Intención de Resolución del Contrato con CITE: ABC/GNJ/SAJ/APV/2017-0020, vencido el plazo de 15 días hábiles (Vigésima numeral 20.3.) y la inspección técnica de verificación en obra en la que se evidenciaron y confirmaron los incumplimientos del Consultor, toda vez que no justificaron técnica y legalmente ni enmendaron las fallas que sustentaron la emisión de la Carta de Intención, recomienda se proceda a la Resolución del Contrato. Siendo de conocimiento del Consorcio Integración Norte que para revertir causales de intención las causales son de contenido fáctico, no bastando la argumentación sino que deben ser subsanadas o corregidas por ser verificables, sin embargo el Consultor no enervó la causal invocada, de acuerdo al Informe Técnico INF/GNT/SCT/2017-0203 la Administradora Boliviana de Carreteras, COMUNICA LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO N° 618/16 GNT:SCT-CON-GADBN DE FECHA 5 DE OCTUBRE DE 2016, POR CAUSALES ATRIBUIBLES AL CONSULTOR: CONSORCIO INTEGRACIÓN NORTE, debiendo éste adecuarse al procedimiento establecido para la liquidación del contrato” (sic).

Sustanciada la causa, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda de este Tribunal Supremo de Justicia, emitió la Sentencia N° 100/2019 de 11 de octubre, de fs. 735 a 743 de obrados, que declaró probada la demanda contenciosa, así como los daños y perjuicios, disponiendo la nulidad de la resolución contractual efectivizada por la ABC y en su mérito ordenó el pago de Bs. 10.820.195,34.

Los fundamentos por los que la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda de este Tribunal Supremo de Justicia dio lugar a lo pretendido por la empresa demandante se debe a que consideró que la respuesta del CIN a la intención de resolución contractual comunicada por la ABC se encontraba dentro del plazo de 15 días, pero que, transcurridos otros 15 días a partir de la respuesta por el CIN, la ABC no emitió carta notariada alguna que haya efectivizado o formalizado la resolución contractual, lo que a entender de dicha Sala constituiría un retiro tácito de la intención de resolver el contrato comunicada por la ABC.

De tal modo que la Sentencia impugnada sustentó su decisorio, señalando que: “En este contexto, no es posible establecer que la Resolución del Contrato signado como Nota: ABC/GNJ/SAJ/APV/2017-0137 de 12 de diciembre, se asimile a la intención de contrato, ya que la misma no se encontraría dentro de los plazos para emitirse, es decir, dentro de 15 días hábiles siguientes a la notificación, puesto que no se puede dejar con la incertidumbre al contratista de manera indefinida, tomando en cuenta que la ABC, recién lo hizo a los 21 días de emitida la respuesta a la intención de resolución del contrato, es decir, que no se adecuó al procedimiento contractual, incumpliendo con esta actitud, los principio de legalidad y validez … la ABC, basa la resolución del contrato, en una supuesta causal de incumplimiento de movilización de personal y equipos, siendo que todo el accionar del Consorcio Integración Norte, durante los 12 meses anteriores a la intención de resolución y durante la etapa entre la intención y la resolución, fueron aprobados por la ABC, por lo que la institución estatal, al pretender desconocer todo lo actuado por 12 meses, cuando ya contaba con su aprobación, vulnera la Cláusula Vigésima del contrato … Por, otra parte, sobre la supuesta causa aducida por la ABC, sobre la falta de personal clave, llama la atención que a más de un año del inicio de la consultoría a la fecha de la intención, la parte demandada, observe la falta de personal clave, cuando no se recibió ninguna nota durante los meses noviembre 2016, hasta septiembre 2017, ni existe reclamo alguno, sobre una supuesta ausencia o falta de personal en la obra, extremo que en primera instancia demuestra que la empresa demandante, si contaba con todo el personal, conforme se hizo conocer a través de la nota de respuesta a la intención”

Conforme a los antecedentes expuestos corresponde ingresar a resolver los recursos de casación postulados por la Administradora Boliviana de Carreteras y por la Procuraduría General del Estado.

Del recurso de casación de fs. 764 a 781 vta. interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras representado por Cristian Oscar Iraola Rodríguez

A. En el primer reclamo de casación, la ABC señaló que existen hechos contradictorios que deben ser probados emergentes del contrato administrativo suscrito entre la ABC y el demandante, por lo que el proceso debería ser tramitado en la vía ordinaria de hecho.

En este punto, corresponde tomar en cuenta que mediante este reclamo la ABC pretende la nulidad del proceso hasta su calificación de hecho, para lo cual se debe tener presente que la nulidad de obrados es una medida de ultima ratio al proceso, cuya procedencia únicamente se halla sujeta a los principios que la rigen (especificidad, trascendencia, convalidación, entre otros); en ese entendido, considerando que la calificación del proceso dentro de una demanda contenciosa es un acto procesal emanado por la autoridad judicial sustanciadora antes de emitirse la sentencia, su reclamo u oposición a la calificación procesal, debe ser instada en su oportunidad, esto es, mediante un recurso de reposición, sin la cual, se entiende que las partes convalidaron aquel acto.

En el mismo sentido, resulta conveniente citar la SCP 1236/2017-S1 de 28 de diciembre, en vista que establece lo siguiente: “Respecto al presunto desconocimiento o apartamiento del procedimiento trazado por el propio Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la calificación del proceso como de puro derecho, habiéndose resuelto sobre cuestiones de hecho; la parte accionante si consideraba que tal aspecto suprimía sus derechos y garantías constitucionales (a contrario sensu de la naturaleza intrínseca del proceso contencioso), debió observar o impugnar dicha calificación en su debida oportunidad, haciendo uso de los medios o recursos ordinarios que le franquea el ordenamiento jurídico, como es la reposición; empero, al no hacerlo, permitió que su derecho a este reclamo precluya, no pudiendo el ahora mediante la presente acción de amparo constitucional pedir se revise tal situación” (sic).

En ese marco, una vez contestada la demanda y a solicitud del demandante, el Magistrado tramitador mediante proveído de 17 de abril de 2019, cursante a fs. 633, calificó la demanda contenciosa como de puro derecho, siendo notificadas ambas partes el 08 julio de 2016 (fs. 634 y 635), sin que ninguna de ellas lo objetara; de modo que, el reclamo efectuado por la ABC resulta extemporáneo, por no haber impugnado oportunamente la calificación del proceso y en su mérito se entiende que consintió tácitamente aquel acto, y, por ende, no corresponde disponer la nulidad del proceso.

B. En este apartado, abordaremos el segundo y tercer reclamo de casación, dado que el recurrente alude cuestiones no abordadas en la Sentencia recurrida, al reclamar que en la Sentencia Nº 100/2019 de 11 de octubre se habría interpretado erróneamente la causal de resolución establecida en la cláusula 20.2.1 inc. f) del contrato administrativo, así como la aplicación análoga y errónea de las reglas de resolución contractual establecidas en el art. 568 del Código Civil.

Al respecto, cabe señalar que aun cuando se analice el recurso de casación bajo los parámetros del principio pro actione, por el que se garantiza a toda persona el acceso a los medios de impugnación previstos por ley, fuera de todo rigorismo o formalismo excesivo; pero, este análisis flexible del recurso de casación no implica que este medio de impugnación judicial sea interpuesto por hechos ajenos al litigio discutido, dado que los reclamos y agravios deben versar necesariamente en la o las equivocaciones o errores perpetrados por la decisión recurrida, así como los hechos postulados por las partes, aspectos que por expresión del principio de congruencia demarcan el tema u objeto de debate en la instancia recursiva.

En ese entendido, la entidad recurrente acusa que la Sentencia Nº 100/2019 impugnada habría resuelto interpretando erróneamente la cláusula 20.2.1 inc. f) del contrato administrativo, así como habría aplicado indebidamente normativa civil (art. 568 del Código Civil) a la resolución de un contrato administrativo; sin embargo, ambas alegaciones del recurrente carecen de veracidad, debido a que la resolución contractual efectivizada por la ABC no versó por el inciso f), cláusula 20.2.1 del Contrato Administrativo, sino fue en razón del inciso e) de la misma cláusula, la cual consiste en la resolución contractual operada por la entidad al consultor por incumplimiento a las obligaciones del contrato, incluyendo entre otras la movilización del servicio, del personal y del equipo ofertados, de acuerdo a cronograma.

Situación que se ve reflejara tanto en la intención de resolución contractual de fs. 74 a 78, así como la resolución del contrato de 12 de diciembre, de fs. 172 a 177 del expediente, ambas comunicadas por la ABC a la empresa consultora CIN, de cuyo contenido se advierte que el motivo de la resolución contractual en debate fue por el inciso e), de la cláusula 20.2.1 del Contrato Administrativo de consultoría Nº 618/16, misma que fue analizada en la Sentencia impugnada, al determinar a fs. 741 vta. que: “Es preciso aclarar la intención de resolución de contrato, fue por supuestos incumplimientos en la Cláusula Vigésima numeral 20.2.1. e) … es evidente que la empresa demandante, desde el inicio del contrato, se encontró con ciertas dificultades y diferencias a las especificaciones en el Documento Base de Contratación (DBC) y el contrato, las cuales fueron puestas en conocimiento de la ABC, en diferentes informes y cartas … los mismos no fueron observados en ningún momento …”.

De igual manera, en cuanto a la causal de resolución contractual, la Sentencia Nº 100/2019 a fs. 742 fundamentó que: “… sobre la supuesta causa aducida por la ABC, sobre la falta de personal clave, llama la atención que a más de un año de l inicio de la consultoría a la fecha de la intención, la parte demandada, observe la falta personal clave … extremo que en primera instancia demuestra que la empresa demandante, sí contaba con todo el personal, conforme se hizo conocer a través de la nota de respuesta a la intención, en la cual se adjunta el listado de profesionales y personal de apoyo movilizado, de donde se evidencia que se contaba con el personal ofertado en el DBC … hecho que prueba que la resolución del contrato, es producto del actuar erróneo en que actuó la ABC”.