AS/0195/2013

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CIVIL

Auto Supremo: 195/2013

Sucre: 17 de abril 2013

Expediente: SC-12-13-S

Partes: Hyoung Woong Kim Kim. c/ Banco Económico S. A., Edith Castellanos

Salas, Young Ok Kim de Shim, Bock Hee Shim de Kim y Claudia M.

Vásquez Santiestevan.

Proceso: Nulidad de Documentos y Pago de Daños y Perjuicios.

Distrito: Santa Cruz

VISTOS: El recurso de casación en la forma de fs. 1178 a 1183 y casación en el fondo de fs. 1217 a 1225 interpuesto por Medardo Bismark Salvatierra Cuellar en su condición de representante legal del Banco Económico S.A., impugnando el Auto de Vista de fecha 04 de junio de 2012, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso de Nulidad de Documentos y Pago de Daños y Perjuicios, seguido por Hyoung Woong Kim Kim contra Banco Económico S. A., Edith Castellanos Salas, Young Ok Kim de Shim, Bock Hee Shim de Kim, Claudia M. Vásquez Santiestevan, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, tramitada la causa, el Juez de Partido Segundo en lo Civil-Comercial de la ciudad de Santa Cruz, emitió la Sentenciade fecha 29 de marzo de 2007, cursante de fojas 949 a 963 vlta., declarando PROBADA en parte la demanda de fs. 45 a 48 solamente en lo que corresponde a la nulidad del instrumento público No. 347/96 que se refiere al poder especial que otorgó Hyoung Woong Kim Kim a favor de Young Ok Kim de Shim protocolizado en fecha 17 de septiembre de 1996 años extendida por la notaria No. 40, de este protocolo que le corresponde a dicho instrumento. Aclarándose que los efectos de nulidad se producen solo con relación a los derechos del demandante. Como así también se declaran la nulidad de las obligaciones de garantía personal e hipotecaria suscrito mediante instrumento No. 5.699/96 en lo que se refiera a la participación y uso del poder notarial No. 347/96 sobre los derechos del demandante Hyoung Woong Kim Kim. Con daños y perjuicios que serán cuantificados en ejecución de Sentencia e IMPROBADA la excepción perentoria de prescripción y demanda reconvencional de fs. 108 a 110 y vlta., interpuesta por Claudia Mercedes Vásquez Santiestivan excluyéndosela a la misma del presente proceso toda vez que se ha demostrado que no ha intervenido en ninguno de los actos de otorgación y protocolización de los instrumentos atacados de nulidad e IMPROBADA la demanda reconvencional de fs. 111 a 116, interpuesta por el Banco Económico S. A., e IMPROBADA la excepción de prescripción y demanda reconvencional de fs. 121 a 124 de obrados interpuesto por Camilo José Velásquez Arciénega en representación de Edith Castellanos Salas. A los efectos de la nulidad del poder notarial No. 347/96, se ordena la cancelación del mismo en los registros públicos y la cancelación de los gravámenes preventivos e hipotecarios que se han anotado en los bienes del demandante con el uso del instrumento declarado nulo, una vez ejecutoriada la Resolución.

Recurrida la Sentencia mediante apelación por Calixto Jaime Jurado Justiniano en representación del Banco Económico de fs. 971 a 977 vlta., la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista de fecha 04 de junio de 2012, cursante de fs. 1137 a 1140, Revoca en forma parcial la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2007 cursante de fs. 949 a 963 vlta., y declara PROBADA la demanda de nulidad parcial en el 50% de la Escritura Pública No. 2296 de fecha 24 de diciembre de1999, de fs. 17 a 27.

Resolución que dio lugar a los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuesto por parte de Medardo Bismark Salvatierra Cuellar por el Banco Económico S. A., que se analiza.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En la forma

1.- No habría fijación de puntos de hecho a probar para el Banco Económico S. A. que atentaría al derecho a la defensa, sin la oportunidad de probar los hechos denunciados y privar el derecho de ser oído y vencido en juicio. Asimismo omisión de hechos a probar al estar planteadas excepciones de cosa juzgada y prescripción, omitiendo la participación del Banco Económico y las otras codemandadas que menciona.

Reclama que debieron ser observadas por el Ad Quem y anular obrados ante la ausencia de calificación de puntos de hecho a fijar a todas las partes codemandadas, en el marco del debido proceso y exista fallo en sujeción a lo determinado por el art. 190 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la relación procesal determinaría la competencia del Juez conforme determinaría el art. 371 del Código de Procedimiento Civil, recogiéndose la demanda principal, contestación, demanda reconvencional y contestación, que no hubieran sido observados.

Que, dentro de ese marco de nulidades, habría Resolución que rechaza la objeción y sus consecuentes recursos, que no serían considerados por el A quo, y por ello correspondería la nulidad demandada en sujeción a lo determinado por los arts., 3 num. 3), 90 y 252 del Código de Procedimiento Civil.

2.- Habría impersonería del demandante o actor, falta de capacidad procesal o de acción que invalidan o anulan el proceso, el Instrumento de Poder con la que interviene el apoderado del demandante no fuera suficiente, y haber incluido fuera de sus alcances a otras personas y otras peticiones, no estando facultado para hacerlo, aspecto que hubiera sido reclamado y ameritaría anular obrados. Que, en el caso no se habría observado esa impersonería por parte de los Tribunales de instancia por lo que correspondería anular obrados hasta el vicio más antiguo, la admisión de la demanda.

3.- Como tercer agravio señala la ausencia de manifestarse por la concesión de recurso de apelación en el efecto diferido dentro del proceso que invalidad o anulan el proceso por ausencia de diligencias. En ese antecedente no habrían merecido pronunciamiento del Ad Quem afectando al debido proceso, vulnerando el derecho a la defensa. Que, planteado el recurso de apelación contra la Sentencia y a tiempo de su concesión habría omisión de los recursos planteados contra las apelaciones diferidas, aspecto que ameritaría nulidad de obrados.

Concluye con la petición de nulidad de obrados hasta fs. 553 y la orden de que el A quo dicte nuevo Auto que trabe la relación procesal.

En el fondo

1.- Que, la Sentencia recurrida contuviera violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, remembrando que se habría planteado demanda y admitido esta habría sido llevado de manera inquisitiva tanto que se habrían visto obligados a interponer diversos recursos para el saneamiento procesal, empero habría omisión en el pronunciamiento de los Tribunales inferiores, la existencia de violación al derecho a la defensa contra el Banco Económico. Habría violación al principio de bilateralidad en el proceso que en su sustanciación existen demandante, demandado y en el caso existirían varios demandados, a los que correspondía especificar y señalar los puntos de hecho a probar para cada una de ellas.

Que, el apoderado presentaría demanda sin las facultades necesarias, careciendo de legitimación y con actuaciones que derivarían en Sentencia ultra petita, con omisión de pruebas, pues no habría adecuada valoración de la prueba, ya que el demandante y codemandados Bock Hee Shin de Kim y la deudora principal Young Ok de Kim de Shim en otro proceso se habrían apersonado y solicitado se declare la prescripción de la obligación que constituiría confesión judicial espontánea y en virtud a que esta prueba fuera la reina de las pruebas habría relevo de pruebas, que negada en el caso la obligación y pretender luego la extinción en otro proceso constituiría fraude procesal.

Que, la Sentencia no habría valorado ese aspecto vulnerando el deber del Juez o Autoridad jurisdiccional de conocer los hechos notorios y emitir juicio de valor en Sentencia.

Habría reconocimiento del demandante al haber otorgado poder a su esposa por una suma allí expresada, fuera confesión judicial espontánea. Que, fuera flagrante violación al principio de seguridad jurídica pretender la revisión extemporánea del proceso de ejecución, prueba de ello fuera que se dispone la nulidad parcial del documento y el pago del 50% que supuestamente correspondería cancelar. Que, según el art. 550 del Código Civil, la nulidad parcial o de cláusulas no importaría nulidad de contrato, que además debe tomarse en cuenta los arts. 514 y 520 del Código Civil. En Autos habría la ejecución de un documento legal sin que el Banco Económico hubiera conocido los hechos denunciados y que al haber sido realizados ante Notario de Fe Publica habría valor legal.

No habría uniformidad en las declaraciones testifícales, además de haberse recepcionado de manera espontánea. Que, las pruebas presentadas por el demandante hubieran sido objetadas oportunamente y el instrumento de poder carecería de facultades específicas que lo tornarían nulos. En cuanto a la prueba pericial no se habría fijado los puntos de pericia acudiendo a lo determinado por el art. 431 parágrafos I) y II) del Código de Procedimiento Civil que, siguiendo esas irregularidades se presentaría la referida prueba a los 74 días fuera del plazo de los 50 días y que correspondería su rechazo in límine por extemporáneo.

Que, el informe pericial fuera nulo de pleno derecho por su forma de obtención y habría fraude procesal ante la presentación de la excepción de prescripción en el coactivo seguido contra los mismos.

Que se interpondría recurso de casación en el fondo al haberse demostrado en la Sentencia violación al debido proceso, a fin de que se case el Auto de Vista y revoque la Sentencia impugnada.

2.- Que, el Auto de Vista contuviera disposiciones contradictorias, ingresaría en error "in indicando" no habría pronunciamiento formal al apersonamiento de la esposa del demandante que se adheriría a la demanda incoada, que debió constituirse en litis consorcio prescrito en el art. 67 del Código de Procedimiento Civil a fin de resolver las pretensiones de las partes a efectos del art. 190 de la misma norma.

Se quebrantaría las garantías del debido proceso ante la fabricación de pruebas al momento de llamar a confesión a la propia esposa contraviniendo lo determinado por el art. 448 del Código de Procedimiento Civil, existiendo doble actuación. Además el Juez no habría considerado a tiempo de dictar Sentencia que los bienes fueran parafernales de la esposa y el demandante no tendría ni acción ni derecho para demandar la nulidad de las escrituras, en consecuencia carecería de legitimidad para demanda que no hubieran sido observados en Sentencia. Que los dos inmuebles fueran de la esposa Bock Hee Shim de Kim como demostrarían los registros, en consecuencia no tuviera ningún derecho propietario sobre el inmueble hipotecado a favor del Banco Económico S.A., citando a Chiovenda y el entendimiento de lo que significa la institución de Parafernales.

Que, el demandante no especificaría en cual de las causales del art. 549 del Código Civil ampararía su petición, esto a efectos del art. 90 y 190 del Código de Procedimiento Civil, aspecto que denotaría parcialización con el actor, contra el debido proceso. Señala la contradicción en que incurriría el A quo como el Ad quem al declarar probada en parte la demanda declarando solamente la nulidad del Instrumento Público No. 347/96 en lo referido al poder otorgado por el actor a su esposa y la nulidad del instrumento público No.5.699/96 que haría consideraciones contradictorias al revocar y declarar probada la demanda, contendría contradicción pues el actor no es deudor principal y en ningún momento podría anularse dichos títulos, cuando estuviera demostrado que fueran bienes parafernales, por lo que pide se case el Auto de Vista y revoque la Sentencia.

3.- Cuando en la apreciación de las pruebas hubiere incurrido en error de derecho, recurriendo al art. 375 del Código de Procedimiento Civil, alegando en la causa ausencia de firma en el contrato de préstamo y no probado este hecho y por el contrario habría confesión judicial espontánea al interponer la acción de prescripción en la demanda coactiva que se les siguiera. Que el Banco no tendría la carga de demostrar la legalidad y validez de sus actuaciones en consideración a que estos se hubieran celebrado ante Autoridad de fe pública. Por otro lado, el Poder No. 347/96 de 17 de septiembre de 1996 no habría sido declarado nulo judicialmente en ninguna de las instancias del proceso, en el coactivo ni el ordinario por lo mismo tendría validez legal en sujeción a lo establecido por el art. 1287 del Código Civil. Que los antecedentes verificarían que Hyong Woong Kim Kim y Bock Hee Shim de Kim se habrían beneficiado del dinero otorgado por el Banco perfeccionando el contrato con su entrega, señalando el art. 1331 del Código de Comercio, que al caso se habría adjuntado extracto de cuenta corriente, que no podría ser desconocida por el garante, pues la esposa fungiría como deudora principal.

Las declaraciones de testigos aportadas extemporáneamente carecería de uniformidad, que se adjuntaría prueba de la existencia de proceso coactivo en la que habría reconocimiento de la suscripción del contrato de préstamo de dinero.

Que de manera maliciosa el demandante accionaría por al división del pago de la obligación en el 50%, se fijaría a ese respecto como punto de hecho a probar la causal de nulidad de la subrogación del 50% de la deuda. Que, al contrario habría obligación mancomunada por lo mismo indivisible por voluntad de las partes, habría violación al debido proceso por esos antecedentes.

Refiere que en la apreciación de las pruebas habría incurrido en error de hecho, señalando como pruebas no analizadas debidamente, además de haber llamado a confesión provocada al Ing. Justo Yépez Kakuda cuando debieron haber sido llamados a confesión los que habrían firmado el documento, José Luís Montaño Cardona, Marcelo Suárez Antelo y Jhalmar Romero Yépez por lo que no podría considerarse la ausencia de confesión del primero nombrado, que en todo caso debiera haberse llamada a confesión a los nombrados que suscribieran el documento.

Con esos antecedentes y la evidencia de existir violación al debido proceso al vulnerarse garantías procedímentales a lo largo de la substanciación del presente proceso, con errónea y aplicación indebida de la ley, pide se case el Auto de Vista y revoque la Sentencia impugnada.

Para finalizar de manera reiterativa concluye con la petición de que se manifestando que presentarían el recurso de casación en el fondo considerando que no se manifestaría el Auto de Vista sobre los puntos apelados, por lo que en función a la facultad fiscalizadora autorizada por los arts. 3, 90, 250, 253, 257 y 274 del Código de Procedimiento Civil, pide se case el Auto de Vista recurrido.