AS/0195/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 195/2022-RRC

Sucre, 04 de abril de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Potosí 36/2021

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memoriales de casación presentados el 13 de septiembre de 2021, cursantes de fs. 208 a 211 y 218 a 233, Juan Andia Calla y Maribel Picachuri Gallego respectivamente, interponen Recursos de Casación impugnando el Auto de Vista N° 19 de 10 de agosto de 2021 (fs. 200 a 204), pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra los recurrentes, por la presunta comisión del delito de Infanticidio, previsto y sancionado por el art. 258. 1) y 2) del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia N° 25/2019 de 3 de septiembre (fs. 119 a 126 vta.), el Tribunal de Sentencia de Uncía del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Maribel Picachuri Gallego, autora material y directa de la comisión del delito de Lesión seguida de muerte, previsto y sancionado por el art. 273 del CP, imponiendo la pena privativa de libertad de nueve años y dos meses y con costas a favor del Estado en la suma de Bs. 1500, al haberse acreditado los siguientes hechos: la niña BB, al momento de su autopsia, presentaba daños severos en su integridad que derivaron horas después en su fallecimiento, algunos de esos daños eran de data reciente y son los que al final provocaron el desenlace; sin embargo, la presencia de otros daños de data antigua hace concluir que la menor sufría maltrato permanente por parte de su madre dado que vivía con ella; el protocolo de necropsia habla de daños severos en la integridad de la menor, producidos masivamente por un agente externo, que no es otra cosa que el palo del que ella se valió para castigar a su hija cuando lloraba mucho y luego de varios golpes de puño que le dio y que tuvieron que ser severos para producir los daños que ya se conocen. Además de ello, el Tribunal de Sentencia establece como fundamento jurídico que, en el caso se ha demostrado la muerte de una menor de apenas 1 año cumplido de edad; sin embargo, y a lo largo del juicio, se ha evidenciado que esa muerte no se ha producido de manera instantánea o minutos después de la agresión, que se produjo en la comunidad de Llanqueri cerca de las 15:00 a 15:30 del 21 de marzo de 2016 y la muerte acaeció en Uncía, luego de que la menor fue trasladada a la casa de Maribel Picachuri y su familia, cerca de las 20:00 a 20:30, vale decir, después de casi 5 horas de la agresión. Por eso se asume que, en el hecho como tal no ha existido infanticidio, que es una suerte de asesinato calificado, toda vez que, en el juicio, si bien se ha probado la muerte de una infante, no se probó el dolo en el proceder de Maribel Picachuri al castigarle o agredirle con la intención de matar. Más bien se demostró que ella le castigó y se violentó contra la menor en un estado de rabia extrema ante su llanto persistente. Es cierto que el hecho se produjo en estado de vulnerabilidad de la víctima toda vez que se trataba de una infante de apenas 1 año y es cierto también que ha existido por parte de su madre violencia física anterior contra la menor, pero el hecho de que la muerte no haya sido instantánea o inmediata al hecho en sí, debe cambiar la tipificación penal. En el caso, es más preciso calificar el hecho como lesión seguida de muerte.

Así también, Maribel Picachuri Gallego quedó absuelta del delito de infanticidio.

Con respecto a Juan Andia Calla, quedó absuelto de pena y culpa, cesando todas las medidas cautelares vigentes en su contra.

II.2. Apelación Restringida.

Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público a través del Fiscal de Materia Erik Copa Calcina formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 128 a 135 vta.); alegando los siguientes motivos: 1) Defecto de la Sentencia apelada por errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 370.1 del CPP) en relación al delito acusado de Infanticidio, puesto que se tipificó el hecho erróneamente, debiendo sancionarse en lo correcto por el delito de Infanticidio, además de haberse dictado absolución contra el imputado Juan Andia Calla; 2) No existe fundamentación, siendo insuficiente y en consecuencia contradictoria (art. 370.5 del CPP), pues en la Sentencia no se explica con fundamentación legal e incluso jurisprudencial, del porqué de la absolución del delito de Infanticidio que se encuentra en la acusación; 3) Valoración defectuosa de la prueba (art. 370.6 del CPP), ya que la Sentencia, por la fundamentación probatoria descriptiva, concluye en que los acusados Maribel Picachuri Gallego y Juan Andia Calla, subsumieron su conducta al delito de Infanticidio, pero al momento de realizar la valoración, no se valoró correctamente y dictaron absolución por este delito; 4) Existencia de contradicción en su parte dispositiva y la parte considerativa (art. 370.8 del CPP), ya que la Sentencia, no dice en absoluto nada del porqué se los absuelve del delito de Infanticidio; y 5) Sobre la exclusión probatoria de las pruebas ofrecidas MP-1, MP-2, MP-3, MP-4, MP-5 MP-6, ya que el Tribunal de Sentencia de Uncía excluyó dichas pruebas con el fundamento de que los informes policiales no se constituyen en prueba de conformidad al art. 280 del CPP.

Por su parte, la imputada Maribel Picachuri Gallego, formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 137 a 141); alegando los siguientes motivos: 1) Defectos de la Sentencia relativa a la inobservancia y errónea aplicación de la Ley adjetiva – procesal, basada en un medio o elemento probatorio no incorporado legalmente al juicio (art. 370.4), pues contiene insuficiencia de individualización de la imputada y realiza una seudo valoración de la prueba, sumamente parcial que no se enmarca a los criterios por la sana crítica, basado en un medio y elemento probatorio no incorporado legalmente al juicio, y; 2) Fundamentación insuficiente, contradictoria y una valoración defectuosa de la prueba (arts. 370. 5 y 6 del CPP).

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista N° 19/21 de 10 de agosto (fs. 200 a 204 vta.), la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró procedente el Recurso presentado por el Ministerio Público, en consecuencia, revocó la Sentencia que resolvió calificar los hechos acusados como Lesión seguida de muerte imponiendo una pena de nueve años y dos meses de privación de libertad a Maribel Picachuri y declarar absuelto a Juan Andia Calla; en su lugar, determinando que los hechos acusados corresponden a la calificación jurídica de Infanticidio, declaró culpable de tal delito a Maribel Picachuri en grado de autora imponiendo una sentencia condenatoria de 30 años de privación de libertad y a Juan Andia Calla, declaró su complicidad en el mencionado delito, imponiendo una pena de 15 años de privación de libertad de conformidad al art. 39.1 del CP, con los siguientes argumentos:

A. Con relación al Recurso de Apelación Restringida del Ministerio Público. 1) La conducta de la imputada Maribel Picachuri, generó la muerte de la menor con conocimiento y voluntad, que la menor se encontraba en situación de vulnerabilidad y que también anteriormente al hecho, la víctima era también víctima de violencia física; en consecuencia, encuadra su conducta al delito de Infanticidio, develándose como típica, antijurídica y culpable, normativa o tipo penal especialmente legislado para la protección del derecho a la vida de los menores de 12 años, en consecuencia de aplicación preferente. Respecto a la conducta del coacusado Juan Andia Calle, acusado de complicidad del delito de Infanticidio, se tiene que, de esos hechos, se puede establecer que Juan Andia observó la agresión de la madre con golpes de puño a la niña, que pretendió atribuir las lesiones a una caída entre 12 a 15 metros y no se tiene evidenciado que hubiera intentado proteger o auxiliar a la niña, lo que implica que en ese escenario estando legal y constitucionalmente obligado a proteger y auxiliar a la niña, en consecuencia, teniendo la posesión de garante, con esa su conducta pasiva u omisiva, facilitó, favoreció la consumación del hecho, lo que se ve reforzado cuando se pretendió ocultar el hecho, atribuyendo lesiones que derivaron en la muerte 5 horas después de una caída, estando el imputado presente en ese evento, tales aspectos, no fundamentan fáctica ni jurídicamente la absolución en calidad de cómplice, dando a entender qué sería autor o coautor pero que al no ser su conducta dolosa no hay tipicidad, empero, los hechos establecidos o acreditados en la Sentencia, advierten que Juan Andia Calle, en la situación concreta, el momento en el que se lesionó de muerte a la niña, si bien no aportó decisivamente, favoreció, facilitó y reforzó la decisión criminal de matar a la niña, lo que acredita que su comportamiento en la participación del hecho se pueda calificar en el grado de complicidad, más conociendo el maltrato, descuido e intención de la madre para con la menor; 2) Respecto a la absolución de los acusados, la sentencia tiene expresamente establecido que se le absuelve por falta de dolo, este elemento advierte de una falta de tipicidad, lo que se tiene en la sentencia, en ese contexto, no adoleció del defecto de sentencia denunciado; 3) Respecto a que no se valoró la prueba con relación a la fundamentación intelectiva y los hechos valorados, no es evidente que no se valoró la prueba, lo que en puridad se pretende no es determinar la valoración de la prueba, sino otros aspectos ajenos, en consecuencia, no se demuestra el defecto denunciado; 4) Sobre la falta de fundamentación para determinar la absolución del delito de Infanticidio, este aspecto ya ha sido subsanado con la emisión del presente Auto de Vista; y 5) Sobre la exclusión de la prueba, se ha podido advertir que la reserva de apelación fue realizada por la parte acusada y no por el acusador fiscal, develando su conformidad con tal resolución, por lo que no puede pronunciarse al respecto.

B. Respecto al Recurso de Apelación Restringida de la imputada Maribel Picachuri Gallego. 1) Con relación a la sentencia basada en un medio o elemento probatorio no incorporado legalmente al juicio, en la sentencia no se advierte que se hubiera valorado un protocolo de necropsia, se hace alusión a protocolos de autopsia médico forense y acta policial de autopsia, extractando lo que tales medios de prueba aportaron al proceso y valorando los mismos, en consecuencia, la referencia en la sentencia a un protocolo de necropsia, se trata, de acuerdo a lo percibido y presumiendo la buena fe, de un error sobre el nombre del medio de prueba; y 2) Sobre los defectos de sentencia relativos a la falta de fundamentación y valoración defectuosa de la prueba, no expresan con claridad la fundamentación insuficiente y contradictoria alegada ni la valoración defectuosa, ya que de acuerdo a la estructura de la Sentencia, tiene una fundamentación probatoria en dos apartados, sobre los hechos estableciendo la relevancia de los mismos, valorando integralmente las pruebas y relacionando las unas con las otras, y determinando la credibilidad de los aspectos extractados en base a criterios que no se muestran irracionales, por lo que no se advierte el defecto denunciado, por lo que, se declara improcedente el Recurso formulado.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo Nº 1086/2021-RA de 29 de noviembre, corresponde el análisis de fondo del único motivo de casación referente al Recurso de Casación del imputado Juan Andia Calla:

El recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado realiza una errónea aplicación de la ley, por inadecuada y errónea concreción del marco penal sustantivo vinculado a los institutos jurídicos de: a) La comisión por omisión, toda vez que no le alcanza el deber de garante por no ser el padre biológico de la víctima, además, la filiación realizada por la co-acusada, no fue elaborada con su conocimiento ni con su consentimiento; como aditamento indica, que si bien el Auto de Vista impugnado refiere que entre su persona y la co-acusada existía una relación parecida y no formalizada de concubinato, sin embargo, ello no es evidente, ya que no existió estabilidad en la convivencia, pues la co-acusada soló estuvo por unos días en el domicilio de sus padres; b) Errónea aplicación del instituto o concepto jurídico de complicidad, ya que la alzada cuestiona su absolución y fundamento, deformando el encuadre de su conducta, pues da por sentado la existencia de tipicidad objetiva y que su absolución recayó en la inconcurrencia de dolo, lo que considera no ser evidente aludiendo que la sentencia señala que no se probó de qué manera colaboró o ayudó al sujeto activo a la consumación del hecho, además de establecer que en su conducta no existió dolo, en tanto, considera que no puede afirmarse participación en grado de complicidad cuando el elemento subjetivo es inconcurrente; c) Errónea aplicación del instituto o concepto jurídico de incomunicabilidad, debido a que el Auto de vista impugnado pretende hacer extensible la culpabilidad de la autora del hecho a su persona, en un delito en el que es necesario que su persona comparta en el momento de la ejecución del hecho, el resultado de muerte y la voluntad omisiva de la autora, lo que acusa no tener fundamento en el principio de legalidad ni en la teoría de la imputación objetiva, más cuando la realización del riesgo no tiene relación con su conducta. Invocando como precedente el Auto Supremo N° 302/2017-RRC de 20 de abril.

Así también, de acuerdo al citado Auto Supremo Nº 1086/2021-RA de 29 de noviembre, por el cual esta Sala efectuó el análisis de admisibilidad de los Recursos de Casación presentados en la presente causa, corresponde el análisis de fondo del primer y tercer motivo del Recurso de Casación de la imputada Maribel Picachuri Gallego:

Como primer motivo, la recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado incurre en incongruencia omisiva, incongruencia extra petita y falta de fundamentación, refiriendo que el Tribunal de Alzada no resolvió ninguno de los agravios denunciados en el memorial de apelación restringida, siendo que, el Ministerio Público, denunció como agravios: el defecto contenido en el art. 370.1) 5) y 6) del CPP; sin embargo, en su decisorio, no expone los motivos ni el razonamiento que llevó a determinar la revocación de la Sentencia impugnada, ni los motivos por los cuales considera que no debe ser anulada, más cuando el “Por tanto” de la Sentencia tiene dos componentes; el primero, referido a la condena en su contra por la comisión del delito de Lesión Seguida de Muerte; y, el segundo, la absolución por el delito de Infanticidio, sobre cuya absolución, el Ministerio Público no realizó observación alguna en apelación; asimismo, señala que, la alzada determina revocar la sentencia con el argumento de que existiría una falta de valoración de la prueba, que nunca fue denunciado como agravio por el Ministerio Público, por lo que considera la existencia de incongruencia extra petita, al haberse resuelto un agravio que no fue denunciado, lo que manifiesta se repite, al señalar el Tribunal de Apelación, que los hechos insertos de la acusación se encuadran al delito de Feminicidio, cuando en realidad nunca se denunció como agravio la incongruencia entre la acusación y la Sentencia. Invoca como precedentes los Autos Supremos 45/2012 de 14 de marzo, 90/2013 de 28 de marzo y 297/2012-RRC de 20 de noviembre.

Como tercer motivo, la recurrente denuncia que el Tribunal de Alzada realizó una valoración de las pruebas testificales y documentales, vulnerando los arts. 171, 173 y 330 del CPP, así como los principios de inmediación y oralidad, que sustentan el sistema acusatorio, pues en el Auto de Vista impugnado, la alzada refiere que el Tribunal de Sentencia no realizó la valoración de cada una de las pruebas producidas, además señala que existe responsabilidad penal de su persona por el delito de Infanticidio porque la prueba no fue valorada especialmente la MP-9 y la MP-11, concluyendo el Tribunal de apelación que la prueba testifical y documental es suficiente para responsabilizarla por el delito de Infanticidio, por lo que considera la existencia de defecto absoluto conforme lo establecido en el art 169.3 del CPP. Invocando como precedentes los Autos Supremos 053/2012 de 22 de marzo, 046/2010 de 9 de marzo, 054/2010 de 9 de marzo y 169/2015-RRC de 12 de marzo.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente, los recurrentes plantean a través de sus Recursos de Casación, errónea aplicación de la ley, por inadecuada y errónea concreción del marco penal sustantivo vinculado a los institutos jurídicos de omisión por comisión, instituto de complicidad y del instituto de incomunicabilidad, incongruencia omisiva y valoración de las pruebas testificales, al no haber resuelto el Tribunal de Alzada, los puntos reclamados en apelación, por lo que corresponde a esta Sala Penal, resolver el recurso interpuesto en el fondo por los precedentes invocados, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

Respecto al interés superior de la niña, niño y adolescente, se reconoce como parámetro jurídico lo establecido en la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

Así mismo, el art. 19.1 de dicha Convención, señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

La Ley N° 548 del 17 de julio de 2014 (CNNA), establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio a: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

A nivel jurisprudencial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la Sentencia Caso de la masacre de las dos erres VS. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”