AS/0196/2009

SALA CIVIL PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 196 Sucre, 8 de septiembre de 2009

DISTRITO: La Paz PROCESO: Ordinario-Negación y

exclusión de paternidad.

PARTES: David González Antezana c/ Viviana Montero Reyes.

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 318-319 (4º cuerpo), interpuesto por Iver Félix Céspedes López en representación de David Gonzáles Antezana, contra el auto de vista Nº S-148/2007 de 9 de abril cursante a fs. 309-309 vta. (4º cuerpo), complementado en 17 de mayo de 2007 a fs. 313 (4º cuerpo), pronunciado por la Sala Civil Cuarta de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, en el proceso de negación y exclusión de paternidad seguido por el recurrente contra Viviana Montero Reyes, la respuesta de fs. 321-322, los antecedentes procesales, y;

CONSIDERANDO I: Que, el Juez de Partido Tercero de Familia de la ciudad de La Paz, emitió la sentencia Nº 221/06 de 26 de mayo de 2006 de fs. 332-333 (2º cuerpo), complementada en 14 de junio de 2006 a fs. 522 (3º cuerpo), declarando probada la demanda de fs. 9-11, quedando en consecuencia David Gonzáles Antezana excluido de la paternidad de la menor Alison Viviana.

En grado de apelación deducida por Nelson Martinic Vásquez en representación de la demandada Viviana Montero Reyes, por auto de vista Nº S-148/2007 de 9 de abril de 2007 cursante a fs. 309-309 vta. (4º cuerpo), complementado en 17 de mayo de 2007 a fs. 313 (4º cuerpo), se revoca la sentencia y, deliberando en el fondo, se declara improbada la demanda de fs. 9-11 de obrados, sin costas en aplicación del art. 237-I-3) del Cód. Pdto. Civ.

Que, contra la mencionada resolución de vista, el demandante a través de su apoderado, al amparo de los arts. 254-7) y 253 del Cód. Pdto. Civ., interpone el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 318-319 (4º cuerpo), expresando en la forma: que en el proceso existen vicios de nulidad, como su solicitud no atendida de fs. 199 en sentido de que se tenga por no constituido el domicilio de la demandada Viviana Montero Reyes, por estar a 13 cuadras del radio previsto en el art. 101 del Cód. Pdto. Civ., debiendo notificarse posteriores actuados en secretaría, hecho que hace que sean nulos los actuados posteriores; que la solicitud de la demandada para que se practique la prueba de A.D.N., se realizó fuera de plazo, que nunca se nombró al perito que realice dicha prueba ni existe la conminatoria de ley para que su mandante sea obligado a la prueba, ya que si bien tenía la intención de hacerlo no pudo presentarse por motivos de fuerza mayor y que la demandada presentó dos testigos de descargo cuando el art. 207 del Código de Familia exige cuatro, razones estas que a su juicio hacen "evidente que en el proceso no se cumplieron trámites esenciales como es la revisión exhaustiva del proceso" lo que hace viable y procedente la interposición de este recurso.

Como casación en el fondo: acusa la interpretación errónea del art. 209 del Código de Familia, reformulado por Ley 996 de 4 de abril de 1988, porque no se tomó en cuenta el inc. 1) de la referida disposición, párrafo que hace referencia al alejamiento como causa para determinar la exclusión de paternidad, como fue probado por su mandante con las declaraciones testificales de fs. 256 que de manera uniforme manifiestan que estaba de viaje los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2000, siendo noviembre el mes probable de la concepción, fecha en que estaba ausente de la ciudad de Santa Cruz. Concluye solicitando la concesión del recurso para que la Corte Suprema de Justicia en instancia de casación "revoque" el auto de vista recurrido Nº S-148/2007 y resulta conforme a ley.

CONSIDERANDO II:Que la uniforme jurisprudencia sentada por este Tribunal, ha establecido que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho, que procede en el fondo o en la forma por las causales expresamente previstas en los arts. 253 y 254 del Cód. Pdto. Civ., respectivamente, a las que se debe adecuar el reclamo de quien recurre. En virtud a esta diferenciación de la acción extraordinaria en análisis, la resolución que se pronuncie también adopta una forma específica y diferenciada, así cuando se plantea en el fondo, lo que se pretende es que el auto de vista se case, conforme establecen los arts. 271-4) y 274) del Cód. Pdto. Civ., y cuando se plantea en la forma, la intención es la nulidad de obrados, con o sin reposición, conforme la previsión de los arts. 271-3 y 275 del mismo cuerpo procedimental.

Que, de la revisión del memorial del recurso que se examina, se advierte que el recurrente no cumplió a cabalidad con la carga procesal ni la adecuada técnica jurídica que exige la formulación de esa acción extraordinaria, demostrando desconocimiento de las formas propias de resolución expresamente previstas en el art. 271 del Cód. Pdto. Civ., sin considerar que la revocatoria no es una forma de resolución del recurso de casación, sino del recurso ordinario de apelación prevista en el art. 237-3 del Cód. Pdto. Civ. Sin embargo de tan deficiente planteamiento ingresando a su análisis se tiene que:

1.- En lo que al recurso de casación en la forma concierne, cabe dejar establecido, que el art. 254 inc. 7) del Cód. Pdto. Civ., invocado por el recurrente, prevé la procedencia del recurso cuando la sentencia o auto recurrido hubiere sido dictado "faltando alguna diligencia o trámite declarados esenciales, falta expresamente penada con nulidad por la ley"; por otra parte, el art. 258-3) de la misma norma procesal, determina que en el recurso de nulidad no será permitido presentar nuevos documentos o alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubieren reclamado en los tribunales inferiores. En este marco legal, es evidente que, no se sanciona con nulidad la constitución de domicilio fuera del radio previsto en el art. 101 del Cód. Pdto. Civ., observado a fs. 199, máxime si este hecho no causa perjuicio o hubiere sido oportunamente objetado por el recurrente, como exigen los principios de preclusión y trascendencia que rigen -entre otros- en materia de nulidades procesales.

Asimismo, en lo que refiere a la prueba científica de A.D.N., no producida en el proceso, que reclama el recurrente, cabe señalar que en la presente acción es éste quién demanda la exclusión de paternidad, respecto de la menor Alison Viviana, asistiéndole en el marco del art. 209 del Código de Familia todos los medios de prueba para desvirtuar la paternidad que se le atribuye. En este caso, la prueba fundamental reside en la utilización del A.D.N., por la importancia de primera magnitud que representa en las acciones relacionadas con la paternidad. La precisión de esta prueba es indiscutible, teniendo en cuenta sus caracteres técnicos, "así como su extraordinaria precisión (por lo cual se conocen también, impropiamente, como huellas genéticas -genetic fingerprint-), se han convertido en un instrumento muy valioso para la moderna pericia forense y, lo que es más importante, para un satisfactorio ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva..." (Carlos María Romeo Casabona, Genética y Derecho, Astrea, Julio de 2003, pág. 264).