AS/0196/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 196/2021

Fecha: 04 de marzo de 2021

Expediente: PT-9-20-S.

Partes: Pedro Choque Quispe y Florinda Espinoza Cáceres c/ María Luisa Choque

Quispe, Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de

Choque.

Proceso: Constitución de servidumbre de paso más resarcimiento de daños y

perjuicios.

Distrito: Potosí.

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 1121 a 1124 vta., y de fs. 1130 a 1132 vta., presentado el primero por Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque y el segundo por María Luisa Choque Quispe, ambos impugnando el Auto de Vista Nº 2/2020 de 01 de octubre, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí cursante de fs. 1100 a 1110 vta, en el proceso de constitución de servidumbre de paso más resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por Pedro Choque Quispe y Florinda Espinoza Cáceres contra María Luisa Choque Quispe, Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque, las contestaciones de Evelin Choque Espinoza en representación de Pedro Choque Quispe y Florinda Espinoza Cáceres y co-herederos al fallecimiento de su padre de fs. 1143 a 1144 vta., y fs. 1156 a 1161, el Auto de concesión de 03 de diciembre de 2020, cursante a fs. 1167, el Auto Supremo de Admisión N° 719/2020-RA de 14 de diciembre de fs. 1173 a 1175, y todo lo inherente; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Pedro Choque Quispe y Florinda Espinoza Cáceres mediante memorial de fs. 136 a 140 vta., demandaron a María Luisa Choque Quispe, Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque, la constitución de servidumbre de paso y el resarcimiento de daños y perjuicios, citados que fueron los demandados contestó en primer término la codemandada María Luisa Choque Quispe mediante memorial de fs. 183 a 185, planteando excepciones y reconvino por la cesación de la servidumbre de paso; asimismo contestó negativamente el otro codemandado Bernardino Choque Mamani, mediante escrito de fs. 187 a 189 vta., planteó excepciones previas y reconvino, desarrollándose de esta manera el proceso hasta la emisión de la Sentencia Nº 06/2019 de 11 de marzo, cursante de fs. 582 a 590 vta., pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Nº 1 de la ciudad de Potosí, en la que declaró PROBADA en parte la demanda interpuesta, estableciendo que la servidumbre de paso sea permanente a favor de la parte demandante (ubicada en la calle Capitán Castrillo Nº 378), con relación al baño dispuso su reubicación conforme a normas y especificaciones de salubridad. En cuanto a la demanda accesoria, declaró PROBADA en parte, los daños y perjuicios en lo referente al daño psicológico, cuantificable y averiguable en ejecución de sentencia contra de Bernardino Choque, más no así en contra de María Luisa Choque Quispe y declaró IMPROBADA la demanda reconvencional.

2. Resolución de primera instancia que al ser recurrida en apelación por Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque, mediante escrito de fs. 669 a 673 vta., originó que la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emita el Auto de Vista N° 02/2020 de 01 de octubre de 2020, de fs. 1100 a 1110 vta., que REVOCÓ parcialmente la Sentencia Nº 06/2019 de 11 de marzo, de fs. 582 a 590 vta., y en su lugar declaró IMPROBADA la demanda solo con relación a los precitados codemandados, además de declarar la improcedencia o improbada la reubicación de baño demandado, CONFIRMANDO la misma en los demás aspectos, alegando que la sentencia vulneró la garantía del debido proceso en su elemento fundamentación y motivación de las resoluciones emitidas, ya que lo mal actuado no es posible de ser convalidado por las partes; añade que lo que se recurre es una resolución, no de actuaciones o proveídos posteriores a esta, para su reclamo tienen otra vía legal procedimental y no compete a esta instancia la consideración de aspectos procesales ajenos y posteriores a la sentencia. Refiere que analizados los arts. 255 y 262 del Código Civil, se identifican dos o más fundos, uno en calidad de dominante y el otro con calidad de sirviente, es decir que si no se tiene la calidad de propietario sobre el fundo que ha de ser sirviente, no habrá de proceder la imposición de servidumbre.

3. Fallo de segunda instancia que es recurrido en casación por Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque por memorial de fs. 1121 a 1124 vta., y María Luisa Choque Quispe por memorial de fs. 1130 a 1132 vta., recursos que pasan a ser considerados.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN

Recurso de casación de Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque (Fs. 1121 a 1124 vta).

1. Observaron que el Auto de Vista recurrido haya determinado que en una demanda principal se declaró improbada y la demanda accesoria probada como aquella referida al pago de daños y perjuicios.

2. Acusaron que no tendría la fundamentación necesaria la resolución recurrida con relación a la demanda accesoria de pago de daños y perjuicios, consideran una errónea interpretación y aplicación del art. 114 del Código Procesal Civil y del art. 262 del Código Civil.

Pidieron que se CASE parcialmente el Auto de Vista impugnado en la parte que confirma la demanda accesoria y falle declarando improbada la demanda de pago de daños y perjuicios.

Recurso de casación de María Luisa Choque Quispe (Fs. 1130 a 1132 vta).

1. Acusó que el Auto de Vista realizo una incorrecta aplicación del art. 180 de la Constitución Política del Estado (verdad material), y omitió la jurisprudencia constitucional, vulnerando el debido proceso en su vertiente de la fundamentación y motivación de la resolución principal y sobre la reconvención.

2. Reclamó que la petición de complementación no fue fundamentado ni motivado, habiéndose determinado que todo su patio será la servidumbre de paso común para todos, y no ha concedido monto de indemnización, lo que viola su derecho a la propiedad, todo ello fue confirmado por el Auto de Vista impugnado.

Solicitó se dicte Auto Supremo casando el Auto de Vista impugnado y se declare improbada la demanda principal con relación a María Luisa Choque Quispe y declare probada la demanda reconvencional.

De las respuestas a los recursos de casación de Evelin Choque Espinoza en representación de Pedro Choque Quispe y Florinda Espinoza Cáceres y coherederos ( Fs. 1143 a 1144 vta., y 1156 a 1161).

1. Al primer recurso de casación, refirió que el recurrente no cumple con la exigencia imperativa del art. 274. I num. 3) del Código Procesal Civil, porque únicamente recurre por los daños y perjuicios, ocasionados debido a los conflictos, agresiones físicas y morales, antes de iniciarse el proceso, es por eso que se ha condenado a la demanda accesoria de daños y perjuicios.

2. Al segundo recurso de casación, mencionó que la recurrente no cumple con la exigencia del art. 274. I num. 3) del Código Procesal Civil, porque únicamente recurre por la servidumbre de paso y no así por los daños y perjuicios. Los argumentos respecto a la servidumbre de paso ya fueron objeto del recurso de apelación y atendidos por el Tribunal de segunda instancia, y no pueden nuevamente hacerlo valer como agravios, cuando la parte accesoria ha quedado incólume, en favor de la codemandada.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO