AS/0198/2015-L

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 198/2015-L.

Sucre, 13 de agosto de 2015.

Expediente: CBBA. 287/2010.

Distrito: Cochabamba

Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 124 a 131, interpuesto por la Empresa Servicios Generales Cono Sur S.R.L., representada por Concepción Limbania Zeballos Salvatierra y Marco Antonio López Zeballos, contra el Auto de Vista Nº 111/2010 de 18 de septiembre de 2010 de fs. 109 a 111, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en el proceso contencioso tributario, seguido por la empresa recurrente contra la Gerencia Distrital de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Nacionales, la respuesta de fs. 135 a 136, el auto que concedió el recurso de fs. 137, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I: Que, notificada la parte demandada con el proceso contencioso tributario, interpuso excepción dilatoria de falta de personería en el representante de fs. 67; el mismo que fue resuelto por el Juez Primero de Partido en materia Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria del Distrito Judicial de Cochabamba, mediante Auto Definitivo Nº 46/08 de 05 de noviembre de 2007 de fs. 73 a 74, declarando PROBADA la excepción dilatoria de falta de personería en el representante del actor, opuesta por la Gerencia Distrital Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, por lo que se declara nulo y sin valor legal todo lo obrado hasta fs. 1 de antecedentes, ordenándose el archivo de obrados.

En grado de apelación, recurso interpuesto de fs. 82 a 85 por la empresa Servicios Generales Cono Sur S.R.L., representada por Isabel Rosario Pérez Salvatierra y Jhonny Julio Orellana Pérez, por Auto de Vista Nº 111/2010 de 18 de septiembre de 2010 de fs. 109 a 111, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba CONFIRMO el auto de 05 de noviembre de 2008 que declara probada la excepción dilatoria prevista en el art. 237. 2) de la Ley Nº 1340 y en consecuencia el Auto de 11 de noviembre de 2008 que rechazó la enmienda y complementación solicitada, que implican el rechazo de la demanda y la ejecutoria de la resolución o actos demandados, dejando sin efecto el resto de las disposiciones que contemplan.

Que, contra el referido auto de vista, por memorial de fs. 124 a 131, la Empresa de Servicios Generales Cono Sur S.R.L., representada por Concepción Limbania Zeballos Salvatierra y Marco Antonio López Zeballos, interponen recurso de casación en el fondo y en la forma bajo los siguientes argumentos:

Recurso de Casación en el fondo

Acusó que el tribunal ad quem realizó una ilegal interpretación de la excepción dilatoria de falta de personería, establecida en el art. 237 de la Ley Nº 1340, la misma que busca regular la constitución del proceso, y que en el caso de autos la supuesta falencia de falta de registro del poder, haría perder a la empresa demandante su derecho a accionar, aspecto que resulta ilegal al limitar la Ley Nº 1340 la procedencia de la excepción de falta de personería a dos situaciones: que son por insuficiencia o ilegalidad del poder; que el Poder Nº 428/2008 de 9 de octubre, en el presente caso no fue declarado insuficiente y menos ilegal, limitándose el tribunal ad quem a indicar que no se subsanó la inscripción del mismo dentro del plazo, sin embargo esto no constituye una causal para declarar probada la excepción, con lo que se está restringiendo el derecho y la acción que tiene la empresa al disponer el rechazo y consiguiente ejecución de la Resolución Determinativa.

Que la falta de registro del poder no es requisito formal, pero es absolutamente subsanable, para dar continuidad al proceso, por lo que el tribunal ad quem al determinar que el registro del Poder Nº 428/2008 fue extemporáneo ha aplicado y realizado una interpretación errónea de la ley, debido a que la empresa CONO SUR SRL, tiene personalidad jurídica reconocida, conservando para si la acción y el derecho de demandar en proceso contencioso tributario, y siendo que los socios de la empresa otorgaron a Isabel Rosario Pérez el Poder Nº 428/2008 el mismo que tiene como alcance para actuar con exclusividad dentro del proceso, es decir dicho mandato fue específico para juicio y no así para representación legal de administración del negocio o como factor de la sociedad, confundiéndose el sentido de los arts. 9, 25. 5), 31 y 165 del Código de Comercio, al determinar la obligación de inscribir el poder en el Registro de Comercio, llegando a concluir que todo poder notariado conferido por personas jurídicas, debe inscribirse, interpretación contradictoria e ilegal, al haber tergiversado el concepto de registro de los poderes de administración y representación con el inexistente “registro de todos los poderes”.

Que existió confusión entre falta de legitimación y subsanación del registro del poder, ya que la empresa cuenta con legitimación activa, y al haber sido afectada con la Resolución Determinativa Nº 28/2008 en su calidad de contribuyente, los socios han otorgado el Poder Nº 428/2008 para que Ia señora Pérez Salvatierra los represente en el juicio, existiendo legitimación activa, la cual no se puede perder por el solo hecho de no cumplir a tiempo con el registro de un poder cuando no era necesario.

Que la empresa cuenta con personalidad jurídica reconocida y personería legal registrada; que el poder especial otorgado a la Sra. Isabel Pérez fue para que tenga la calidad de personero legal con facultades administrativas que fueron oportunamente registradas ante el Servicio de Impuestos Nacionales, reconociendo esta instancia la personería de la apoderada en fase administrativa, que la SSCC Nº 0388/2005-R señala que no requiere de formalidad el registro de su poder; asimismo señala que el SIN extrañamente no observó la personería del representante para fines administrativos pero si judiciales, y por el contrario dio tácita y expresamente como válida la calidad de representante legal a Isabel Pérez Salvatierra, a quien se menciona en varias partes de la Resolución Determinativa Nº 28/2008.

Que la empresa tiene capacidad procesal que constituye uno de los presupuestos procesales, conforme prevé el art. 133 y 33 del Código de Comercio, que por ende tiene legitimación activa para demandar, que es la aptitud para obtener una decisión sobre el fondo. Asimismo la legitimación activa coincide con la titularidad del derecho subjetivo sustancial que se pretende hacer valer en el juicio, y que tiene la empresa para demandar así como la representante procesal de la empresa la Sra. Isabel Pérez Salvatierra tenía la suficiente personería para representar a la empresa en juicio con el Poder que tiene toda la validez legal.

En la forma