AS/0199/2002

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 199 Sucre, 8 de junio de 2002.

DISTRITO : Santa Cruz JUICIO : Ordinario - Cancelación de precio por construcción de obra y ampliaciones y reconvención por cumplimiento de contrato y pago de multa convenida.

PARTES : Jamil Morales Abujder c/ Anibal Miserendino Céspedes.

RELATOR : Ministro doctor Kenny Prieto Melgarejo.

VISTOS: Los recursos de casación interpuestos en folios 330-333 por Jamil Morales Abujder y a folios 337-341 por Anibal Miserendino Céspedes en contra del auto de vista de fs. 325-327, pronunciado en fecha 7 de mayo de 2001 por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, en el proceso ordinario doble sobre cancelación de precio por construcción de obra y ampliaciones y reconvención por cumplimiento de contrato y pago de multa convenida, seguido entre los recurrentes, la contestación de fs. 342, el auto de concesión de fs. 343 vlta., los antecedentes del proceso y

RESULTANDO: Que en este proceso doble sobre pago por el precio de un contrato de obra y su ampliación como pretensión principal, y reconvención por cumplimiento de dicho contrato suscrito en fecha 15 de agosto de 1997 modificado en 29 de diciembre del mismo año, el juez de primer grado pronuncia la sentencia de fs. 249-254 en fecha 18 de agosto de 1999, declarando improbada la demanda interpuesta por Yamil Morales Abujder y probada parcialmente la reconvencional de Anibal Miserendino Céspedes, sólo en lo que respecta a la pretensión de cumplimiento de contratos, desestimándola en las demás pretensiones, disponiendo que el saldo de $us. 9.012 establecido a favor del contratista Yamil Morales se impute como pago a cuenta de la multa convencional que asciende a la suma de $us. 11.800, disminuyendo de este monto $us. 2.788, y en consecuencia, sin ninguna obligación pendiente que cumplir por las partes en contienda. Apelada la sentencia por ambos litigantes, la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito pronuncia el auto de vista de fs. 284-285, resolución anulada por auto supremo N° 182 corriente en folio 300 y vlta., por no haberse honrado lo previsto en el art. 236 del Cód. de Pdto. Civ. La sala de apelación pronuncia un nuevo auto de vista a fs. 304-305 que igualmente es anulado por el mismo error anteriormente cometido, como se infiere del auto supremo N° 92 cursante en folios 320-321. Finalmente, el tribunal inferior pronuncia la resolución de vista de fs. 325-327 revocando parcialmente la sentencia en cuanto a la demanda principal a la que declara parcialmente probada y confirma lo resuelto sobre la reconvención, introduciendo estas modificaciones: a) Que el monto adeudado por el demandado reconventor a favor del actor asciende a $us. 9.012, b) Que la multa pactada en el contrato objeto de la litis arroja la cantidad de $us. 11.800, que se la reduce a $us. 5.000, por lo que en conclusión determina que el adeudo por la obra es de $us. 4.012 que debe abonar el demandado dentro de tercero día al demandante, bajo las prevenciones de ley.

Esta resolución es recurrida por ambas partes, el actor a fs. 330-333 acusa en el fondo la violación de los arts. 1330 del Cód. Civ., 476 y 375-1) del Cód. de Pdto. Civ. en cuanto a la prueba testifical rendida, 519 del indicado Substantivo Civil por no haber considerado el contrato en cuanto a las obras adicionales pactadas y su valor consignado, realizadas con consentimiento del propietario contratante, sin considerar además el art. 737 del mismo, el art. 535 en cuanto a la reducción de la multa impuesta porque hubo cumplimiento total de la obra. Acusa también la violación de los arts. 430 y 441 del Cód. de Pdto. Civ., en cuanto a la prueba pericial que justifica el valor de la obra, el monto de la multa convenida y el saldo deudor.

Por su parte, el demandado luego de solicitar aclaraciones que no las considera pertinentes el tribunal, en su recurso que comprende además al auto de fs. 334 vlta., acusa en la forma la violación de los arts. 236 y 227 del Cód. de Pdto. Civ., por haberse omitido considerar la diferencia entre la superficie pactada por construir con la ejecutada que es mínima y redunda o incide en el costo que se asigna a la ampliación, por cuya omisión pide se aplique el caso 4°) del art. 254 del mentado Adjetivo. En el fondo sostiene que el tribunal ha incurrido en errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, particularmente, en lo relativo a la superficie construida y el valor que arroja la diferencia o incremento ejecutado; la violación de los arts. 519 del Cód. Civ. con relación a los contratos de fs. 2-4 y 5, 441 del Procedimiento de la materia en la valoración del informe pericial de fs. 207-212 y su complementario que modifica inclusive el contenido de dichos contratos, y que se ha aplicado indebidamente los arts. 535 y 737-II) del Cód. Civ., en cuanto a la reducción de la multa.

Así expuestos los recursos, se pasa a considerar y resolverlos dentro del contexto legal de los arts. 253-1) y 3), 254 y 258-2) del Cód. de Pdto. Civ., sin perder de vista la naturaleza de puro derecho de la impugnación como de la actuación del tribunal de casación.

CONSIDERANDO: Que de un análisis detenido y pertinente del contrato de obra cursante en folios 1-3, así como el convenio adicional de fs. 4, 5, 156, 157 y 158, de fechas 15 de agosto de 1997 y 29 de diciembre de 1997 que constituye la base en que se fundan las pretensiones en conflicto, se tiene que las partes convinieron la realización de una obra o construcción de vivienda unifamiliar, dentro de los alcances previstos por los arts. 519, 520, 732 y subsiguientes del Cód. Civ., estableciendo como retribución o precio de la misma el monto de $us. 22.750, sin mencionar rubros ni items en forma específica, por cuanto no se elaboró un plano ni descripción detallada de las obras, sólo la mención contenida en la cláusula segunda donde se indica la superficie a construir en cada planta, haciendo un total de 150.96 ms/2. Igualmente se pactó que correspondía al contratista y no al comitente la provisión de materiales, por lo que este contrato es por obra vendida como de ordinario se lo denomina. El plazo para la entrega de la obra debidamente concluida se situó al 25 de diciembre de 1997, salvo causas económicas o climáticas que pudiesen retrazar la obra como se indica en la cláusula sexta. Cabe resaltar que también constituye objeto del contrato la elaboración de planos y obtención del permiso correspondiente como obligaciones del contratista y que el costo de estos rubros está comprendido en el precio total pactado. Que el documento adicional ratifica el texto de este contrato y modifica solamente la fecha de entrega y el monto de la multa por incumplimiento, fijando la primera el 15 de enero de 1998 a horas 5 p.m. y la segunda en $us. 100 por día de retraso.

CONSIDERANDO: Que en materia contractual según previenen los arts. 510, 511 y 514 del Cód. Civil, un contrato ha de interpretarse buscando siempre la común intención de las partes antes que limitarse al sentido literal de las palabras, tomando además el comportamiento de aquellas y naturalmente las circunstancias del contrato e igualmente debe integrarse todas las cláusulas para tener la visión del conjunto del acto jurídico.

En este orden la cláusula séptima dejaba abierta la realización de trabajos no contemplados en el contrato, es decir, fuera de los especificados en el punto segundo. Ello implicaba la posibilidad de introducir en la obra otros trabajos, para cuyo efecto se precisaba la autorización verbal o escrita entre el comitente y el contratista para su reconocimiento económico, por cuanto éste no puede variar el proyecto de una obra sin el consentimiento de aquél dado por escrito, y se haya convenido la retribución correspondiente. Sin embargo, el comitente (contratante) puede disponer variaciones en la obra a condición de que éstas no excedan la quinta parte de la retribución total o costo de la obra. De darse el caso, el contratista tiene derecho a una retribución proporcional. Así disponen los parágrafos I y II del art. 737 del Cód. Civ.

CONSIDERANDO: Que la pretensión del actor persigue el pago del saldo del precio de la obra pactada que no es sino el 15 % retenido en concepto de garantía de buena ejecución y que arroja la suma de $us. 3.412, y además se le reconozca la retribución por trabajos no comprendidos en el contrato y que fueron autorizados por el comitente cuyo valor estima en $us. 11.700. Este a su vez niega esas obras adicionales y demanda que el contratista cumpla el contrato, las obligaciones asumidas y se le sancione por incumplimiento del plazo con la multa acordada.

En este marco de la relación procesal, en el caso en debate se tiene que la demanda principal se ha probado no solo en cuanto a que el contratista concluyó la obra y la entregó en marzo de 1998, sino también que efectivamente ha realizado trabajos adicionales que la pericia apreciada y evaluada por los tribunales estima en $us.1.350, bajo la denominación de obras exteriores. Igualmente, que ha efectuado modificaciones en la obra convenida así como se la recibió con las observaciones que formula la carta de fs. 77. No se ha probado que se autorizó por escrito los nuevos trabajos menos que hubo convención sobre el precio de éstos. El reconventor demuestra que la entrega tuvo un retraso del 15 de enero de 1998 al 14 de marzo del mismo año, fecha en la que entra en uso del inmueble, así como se le entrega recién los documentos a los que se refiere el punto tercero del contrato.

CONSIDERANDO: Que en base a tales hechos y en función alos recursos, las pruebas testifical y pericial han sido apreciadas y valoradas por los de instancia dentro de las reglas de la sana crítica y el prudente arbitrio y criterio, toda vez que éstas no ostentan tasa legal, por lo que no hay violación de los arts. 1330 del Cód. Civ., como tampoco de los arts. 430 y 441 del Cód. de Pdto. Civ., todos ellos con relación al art. 375-1) del Procesal correspondiente, por lo que no es aplicable para una censura lo dispuesto por el caso 3° del art. 253 del Cód. de Pdto. Civil.

Que si bien el contrato de obra vendida en su cláusula séptima permite a las partes incorporar nuevos trabajos o ampliar las construcciones, empero, esa posibilidad esta condicionada a la autorización escrita o verbal para su realización y remuneración. No existe prueba de ese consentimiento, sin embargo, es un hecho cierto no refutado que han existido modificaciones que implican trabajos y materiales, evidenciadas en inspección como mediante peritaje, empero, a estas modificaciones fuera de los trabajos exteriores que inclusive fueron objeto de un pago de $us. 300 por parte del beneficiario, no es aplicable para su solución lo dispuesto por el art. 737 del Cód. Civ., en ninguno de sus parágrafos, por cuanto toda variación debe ser al proyecto, que en el sub lite tal como reconocen y sostienen las resoluciones no fue elaborado menos aprobado de anticipado por las partes, máxime si los planos, la autorización administrativa y su aprobación, fueron entregados cuando la obra estuvo concluida.