AS/0199/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 199/2022-RRC

Sucre, 04 de abril de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Oruro 146/2021

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 06 de octubre de 2021, cursantes de fs. 99 a 103 vta., el imputado Alfonso Cruz Callizaya, impugna el Auto de Vista N° 39/2021, de 27 de julio, de fs. 87 a 94 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y la víctima AA en representación de BB, por la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del Código Penal, modificado por la Ley 348.

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia N° 055/2019 de 5 de noviembre (fs. 31 a 36), el Tribunal de Sentencia Penal N° 2 del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Alfonzo Cruz Callizaya, autor del delito de Violación de infante, niña, niño o adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, modificado por el art. 83 de la Ley 438, en relación al art. 20 del CP, imponiéndole la pena de 24 (veinticuatro) años de presidio, más el pago de costas y el pago de la responsabilidad civil a favor del Estado y la víctima; al haberse acreditado el siguiente hecho: “En el presente caso es cierto que no se ha acreditado un acceso carnal vía vaginal, así lo demuestra el certificado médico forense, sin embargo tal como relata la propia víctima, testigo presencial, intento consumar este acceso carnal por la vía vaginal pero como no pudo, no logro ejecutar por esa vía, obliga a la menor a chuparle el pene, es decir se tiene demostrado plenamente el acceso carnal que tuvo el acusado a la menor víctima de su miembro viril – pene- por vía oral, es decir a la boca de la menor” (sic).

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 43 a 48vlta), alegando los siguientes agravios:

Errónea aplicación de la Ley sustantiva art. 370 núm. 1) del CPP, atribuible a una errónea calificación de los hechos (tipicidad), que se constituye en defecto absoluto al tenor de lo dispuesto por el art. 169 núm. 3) del CPP, en razón de que la sentencia no ejerció de manera objetiva una subsunción precisa y exacta de los hechos, en función a la prueba y la concurrencia de todos los elementos constitutivos al tipo penal del art. 308 bis.

Refiere que el Tribunal lo ha encontrado responsable de la comisión del delito previsto y sancionado en el art. 308 bis, sin embargo, para establecer si realmente los miembros del Tribunal cumplieron con el A.S.329 de 29 de agosto de 2006, cuya doctrina aplicable es “La calificación del hecho a un tipo penal determinado se hace en razón a describir primeramente el hecho para luego comparar las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del tipo”, sosteniendo que este ejercicio debe ser siempre en función de la prueba sometida a estricto control de la sana critica cuyos componentes son las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

En los apartados II.- Enunciación del hecho. V.- Exposición probatoria a) prueba documental MP D6 y prueba testifical numeral 3), declaración de la niña, que ha sido considerados útiles por el Tribunal, sin mayor fundamentación probatoria sobre el hecho específico y transcendental, sin precisar las razones por las cuales otorgaron credibilidad a dichas pruebas y finalmente, sin establecer las coincidencias armónicas de cada una de ellas, que más bien entre ellas tienen serias contradicciones, puesto que refieren que la niña fue interceptada en el caso del numeral II, o que fue a recoger a su tío (el acusado), en el caso de la declaración de la víctima (MP-D6), porque estaba peleando (primera contradicción), luego, casi con similar relato, dicen que fue conducida a un lugar alejado a aprox. 100 mts., de la última casa del poblado cerca del rio, que le tapó la boca, que la niña cayó al piso y se golpeó la cabeza, que la arrastró entre espinas y que finalmente la amenazó.

Una segunda parte, para analizar si fue correcta la calificación del hecho es necesario remitirse al considerando IV – Motivos de hecho y derecho, numeral 4.- Fundamentación fáctica y adecuación precisa al art. 308bis del CP, que el Auto Supremo 411/2014RR de 3 de septiembre, refiere al principio de taxatividad como componente del principio de legalidad y el Auto Supremo 085/2012- RA de 4 de mayo, va más allá cuando señala que en la calificación del hecho una faceta más estricta son los principios de certeza y taxatividad, debiendo el tribunal realizar una tarea objetiva y precisa de subsunción de los hechos juzgados a los tipos penales acusados, hecho que no ocurre en la sentencia, porque tanto de los hechos y la prueba aportada por el acusador público, al contrario arrojan serias dudas si el hecho de violación oral a una niña de la edad de la víctima pudo ocurrir de la forma en que lo describe, conforme al relato de la niña y el certificado médico forense.

En el certificado médico forense dice himen íntegro y como no hubo señal objetiva remarcó “…no se descarta la posibilidad de la realización de toques impúdicos…”, por ello la declaración “violación me ha hecho”, no existe, no hay escoriaciones rostro, nariz antebrazo etc., que son características de las espinas cuando fue llevada al rio o cuando se cayó.

Cuestiona si el Tribunal entendió a cabalidad lo que quiso decir la niña respecto a la palabra “chupar”, o tal vez fuera besar, como declaró la niña, porque tampoco entendió lo que quiso decir con la frese “violación me ha hecho” y no hubo tal y eso es una verdad irrebatible que el Tribunal de primera instancia no debió pasar por alto.

El Tribunal a quo sin cumplir con el precedente contradictorio A.S. 436/2006 de “describir primeramente el hecho en todas sus partes, para luego comparar las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos”, pero siempre en función a los elementos de prueba, se asume en la sentencia (erróneamente) en el numeral 2 .- en el acápite de la función fáctica y adecuación precisa como cierto el hecho textual “…tan como relata la propia víctima, testigo presencial, intento consumar este acceso carnal por vía vaginal pero como no pudo, no logro ejecutar por esa vía, obliga a la menor a chuparle el pene, es decir que se tiene demostrado plenamente el acceso carnal que tuvo el acusado a la menor víctima de su miembro viril pene por vía oral a la boca de la menor”, esta conclusión constituye la apreciación más errada, subjetiva que pueda existir y contradictoria con los propios elementos de prueba del MP, que no supo o quiso el Tribunal otorgarle a cada uno de ellos el valor real y lo que demostraba, alejado del ejercicio objetivo de las reglas de la lógica y la experiencia, sin precisar las razones por las que otorgó al máximo la credibilidad de las declaraciones de la víctima sin considerar el examen médico forense, lo cual arrojo como es obvio una extrema subjetividad en la sentencia que condujo a una errónea aplicación del art. 308 bis a los hechos.

La problemática central, se halla en que, si hubo la sostenida violación oral, para ello es necesario trasladarse a los hechos de violación oral, más allá de la declaración de la víctima, nuevamente se remite al certificado médico, el cual respecto al orificio de la boca de la menor no refiere nada sobresaliente, es más ni lo menciona, se considera “plenamente demostrado”, la violación por vía oral y la prueba reina o la que debe ofrecer la contundencia para sostener ese hecho, simplemente no refiere siquiera una laceración rojiza o una excoriación o algo que denote que se introdujo un miembro viril de un sujeto de 37 años de edad en la boca de una menor de ocho años, y de ser una primera vez y con la violencia ejercida “supuestamente”, no debería dejar secuelas de un daño externo o interno en su boca, este es un error judicial que no condice con los precedentes contradictorios, la prueba, la sana crítica y menos con la razón.

El Tribunal de Sentencia no realizó una descripción precisa y exacta de los hechos en primer término, para luego subsumirse en función a la valoración integral y armónica de la prueba, contrariamente subsumieron y adecuaron una conducta que no existió al tipo penal del art. 308 del CP, por lo que la aplicación de esta norma es errónea a los hechos que se han descritos con precisión, ya que debieron calificarlo dentro de los alcances del art. 312 (Abuso Sexual) del CP, en coincidencia con el certificado médico que refirió que no descarta la posibilidad de toques impúdicos, por lo que los jueces del Tribunal de Sentencia Penal 2° a tiempo de ejercitar la subsunción y adecuación aplicaron erróneamente la norma sustantiva del art. 308 bis, lo cual constituye un defecto absoluto al tenor del art. 370 núm. 1) en concordancia del art. 169 núm. 3) ambos del CPP.

Defectuosa valoración de la prueba, previsto en el art. 370 núm. 6 del CPP, defecto absoluto que no puede ser convalidado al tenor del numeral 3 del art. 169 del CPP, que deviene por lógica consecuencia de la anterior vulneración, ya que no es desconocido para nadie que la incursión en una vulneración conlleva otras vulneraciones o agravios.

Señala que la doctrina aplicable que ha referido el A.S. N° 88 de 18 de marzo de 2018, de la Sala Penal establece “Al tribunal de alzada, respecto a la defectuosa valoración de la prueba, lo que le corresponde examinar no es si existe o no prueba respecto a la existencia del delito y la participación del imputado, si no la operación misma de la valoración de acuerdo a los criterios de la lógica y a los principios de la experiencia que hacen a la razón” queda claro que desde ningún punto de vista pretende en este recurso y en la línea de precedente contradictorio, asumir posiciones de defensa de la existencia o inexistencia de elementos de prueba que atingen a la existencia del delito o la responsabilidad penal del acusado.

Partiendo de una declaración unilateral, cerrada, lineal, fantasiosa y contradictoria como la que prestó la víctima ante la psicóloga cuyo informe es la codificada como MP-D6 y la que vertió en juicio oral en la cámara Gesell, elemento de prueba que contrastado con el informe médico entran en franca contradicción y crean una duda razonable que el hecho no pudo existir.

Refiere que el Tribunal no ejercitó la técnica de la lógica que es el silogismo y que se constituye en un aspecto básico para toda decisión cotidiana de la vida y que lo ejercitan todos los días en las cuestiones más triviales, puesto que, a tiempo de valorar la prueba, no sólo violó los principios de armonía e integridad, para luego dictar sentencia y luego condenar al acusado tomando en cuenta sólo esa declaración, no analizó entre lo que dice una prueba y lo que dice la otra.

La prueba MP-D6, consistente en el informe psicológico preliminar de 23 de julio de 2018 y la declaración en cámara gesell, arrojan serias contradicciones y dudas.

El Tribunal en el considerando IV de la sentencia, llega a la siguiente conclusión: “…en el caso presente es cierto que no se ha acreditado un acceso carnal vía vaginal, así lo demuestra el certificado médico forense, sin embargo tal como relata la propia víctima, testigo presencial, intento consumar este acceso carnal vía vaginal pero no pudo, no logro ejecutar por esa vía, obliga a la menor a chuparle el pene, es decir se tiene demostrado plenamente el acceso carnal que tuvo el acusado a la menor víctima de su miembro viril por vía oral, es decir boca de la menor”, conclusión carente de objetividad, de rigor científico y de aplicación de las reglas de la sana crítica, que deriva de una defectuosa valoración, alejada de la realidad, sin componentes de la lógica y la experiencia.

Indica que, esa conclusión contradictoria, dice que no se ha acreditado violación vaginal porque así lo demuestra el certificado médico forense, vale decir que toma en cuenta este documento para considerar si hubo o no violación vaginal y contradictoriamente y alejado de toda lógica no toma en cuenta para acreditar plenamente una violación vía oral en rigor lógico y científico, toda vez que en la prueba MP-D3 no existe lesiones de la boca de la víctima, por ello no es tangible ni creíble, si la violación fue 100 o 200 veces como fantasiosamente dijo la menor y lo creyó el Tribunal.

Por otro lado, señala que a tiempo de valorar la prueba no se amplió adecuadamente la sana crítica en su componente criterios reguladores de la lógica que no es más que el ejercicio mental en base a la razón con el apoyo del silogismo, ya que la declaración de la menor en la circunstancia de violencia que describe la sentencia, debió concluir con lesiones propias del mecanismo de orificio o la boca; empero, no existe rastro alguno consignado en el certificado médico forense, por lo tanto no se aplicó adecuadamente las reglas de la lógica y técnicas de argumentación, siendo la valoración de la prueba confusa, contradictoria e insuficiente, dándose una defectuosa valoración de la prueba.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista N° 39 de 27 de julio de 2021, la Sala Penal Primera del Tribunal de Justicia de Oruro, declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada con los siguientes argumentos: