AS/0202/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 202

Sucre, 26/04/2013

Expediente: 29/2013-A

Distrito: Cochabamba

Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán

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VISTOS: El Recurso de casación en el fondo, interpuesto por Ebhert Vargas Daza, Gerente Distrital de Cochabamba a.i., del Servicio de Impuestos Nacionales, de fs. 134 a 142, contra el Auto de Vista Nº 18/2012 de 12 de septiembre de 2012, cursante de fs. 129 a 132, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro la “demanda Tributaria” seguida por Víctor Salazar Ayanome representante convencional de los señores Jacobo Lichtenfeld Cytryn y Philip Lichtenfeld Gwinner contra la Gerencia Distrital Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN); la contestación de fs. 145 a 147, el Auto de 19 de diciembre de 2012 que concede el recurso (fs. 149), los antecedentes del proceso, y:

ANTECEDENTES DE HECHO

CONSIDERANDO I: Que, planteada la “demanda Tributaria” que corre de fs. 6 a 12 del expediente, la Juez Segundo Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Distrito Judicial de Cochabamba, pronunció Sentencia de 23 de febrero de 2011 (fs. 72 a 80), declarando improbada la demanda contenciosa tributaria, confirmando la validez, legalidad y exigibilidad de la Resolución Administrativa Nº 25/08 de 12 de febrero de 2008, además de la vigencia del Pliego de Cargo Nº 026/2003 de 7 de febrero de 2003. En grado de apelación deducida por Víctor Salazar Ayanome representante convencional de los señores Jacobo Lichtenfeld Cytryn y Philip Lichtenfeld Gwinner (fs. 84 a 86), el Tribunal ad quem, mediante Auto de Vista Nº 078/2011 (fs. 101 a 103), anuló la Sentencia de 23 de febrero de 2011, disponiendo que la a quo, dicte una nueva sentencia conforme a los parámetros establecidos en el Auto de Vista. Como emergencia de ello, la Gerencia Distrital de Cochabamba, del Servicio de Impuestos Nacionales, recurrió en casación (fs. 109 a 112), por lo cual, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Auto Supremo Nº 264 de 30 de julio de 2012 (fs. 122 a 124), anuló el Auto de Vista Nº 078/2011, disponiendo que el ad quem, emita nueva resolución dando cumplimiento a las previsiones legales contenidas en los artículos 190, 192. 3) y 236 del Código de Procedimiento Civil. En cumplimiento al Auto Supremo - antes aludido - la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció Auto de Vista Nº 18/2012 de 12 de septiembre de 2012 (Fs. 129 a 132), revocando la Sentencia de 23 de febrero de 2011, y declarando probada la demanda.

Ebhert Vargas Daza, Gerente Distrital de Cochabamba a.i., del Servicio de Impuestos Nacionales, al amparo de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil (CPC), interpuso recurso de casación en el fondo, contra el ut supra Auto de Vista, en base al tenor del memorial, que cursa de fs. 134 a 142, enunciando lo siguiente:

I.1. Recurso de casación en el fondo.

I.1.1. Respecto al procedimiento de Derivación de la Acción Administrativa.

Que, en la Sentencia Constitucional Nº 81/2006 de 18 de octubre de 2006, se estableció que: “tanto el contribuyente, o sea, la persona sobre la cual se produce el hecho generador (deudor por cuenta propia), así como el responsable, la persona que por prescripción de la ley debe cumplirlas obligaciones atribuidas al contribuyente (deudor por obligación ajena) deben cumplir con las obligaciones tributarias…” En la misma sentencia, el Tribunal Constitucional estableció conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Nº 1340, que la actuación de los responsables debe ser personal, lo que implica que debe haber participado en la comisión de la infracción tributaria, y que además debe existir dolo o culpa. En el caso, el procedimiento de derivación administrativa fue realizado contra los responsables solidarios no incluidos en la Resolución Determinativa en cumplimiento a lo previsto en los artículos 171 y siguientes de la Ley Nº 1340, procedimiento avalado en la sentencia constitucional antes referida. Este procedimiento de derivación, tiene su origen en hechos fácticos relativos a la participación directa y activa de los citados, en la comisión del ilícito tributario de Evasión Fiscal. Considerándose que los responsables solidarios no se encuentran inmersos dentro el procedimiento de determinación, el SIN procedió a implementar y aplicar lo previsto por los artículos 27, 28 y 171 y siguientes de la Ley Nº 1340, para establecer la participación culposa de los responsables solidarios de la obligación tributaria del contribuyente Plásticos La Florida SRL.

El Procedimiento de derivación administrativa, no pretende reconsiderar, volver a analizar, o proceder a una nueva determinación de la obligación tributaria a los responsables solidarios, porque se encuentra en etapa de cobranza coactiva, por tanto es impertinente que los responsables, planteen la prescripción de la facultad de determinar, considerando que la condición de solidario, no se encuentra dirigida a la sanción que eventualmente corresponde por la comisión de un ilícito tributario, la responsabilidad solidaria prevista por los artículos 27 y 28 de la Ley Nº 1340, alcanza a la deuda tributaria en general, la cual se encuentra conforme por la obligación tributaria constituida en el tributo que debe ser cancelado por el sujeto pasivo cuando se produce el hecho generador previsto por los artículos 18 y 37 del Código Tributario.

I.1.2. Vulneración a las disposiciones tributarias y al Código de Comercio.

Que, del Testimonio Nº 0857/2002 de fecha 21 de mayo de 202 por la cual se transfiere el 100% de las cuotas de capital de la Sociedad Plásticos La Florida SRL de los socios Jacobo Lichtenfeld Cytryn y Philip Lichtenfeld Gwinner a los señores “Javier Velascos Gonzales y Sergio Aguilar Viruez,” en el mismo se menciona un valor de capital social contrario al Balance General, hecho que supone ocultamiento y que demuestra la conducta con la que actúan los intervinientes en dicho acto jurídico. Según los certificados emitidos por FUNDEMPRESA, no existe evidencia de la inscripción de este actuado, en consecuencia se vulneró el artículo 29 del Código de Comercio, que obliga el registro de modificaciones, ante el Registro de Comercio y el artículo 202 que obliga a llevar un libro de registro de socios, aspecto también incumplido. El informe emitido por la Caja Nacional de Salud hace presumir que la baja efectuada por la empresa, se la realizó con el fin de burlar a la Administración Tributaria.

Que, el artículo 195 del Código de Comercio establece que en las sociedades de responsabilidad limitada, los socios responden hasta el monto de sus aportes y como se pudo advertir no se registró contrato de transferencia alguno e incorporación de nuevos socios, más al contrario el monto de aquellos aportes, son los que deberían servir para cancelar de alguna manera el reparo establecido por el SIN y sin embargo, se constituyó una nueva sociedad demostrando la mala fe con la que actuaron los sumariados.

Con relación al cambio de calificación de conducta de defraudación a evasión, esta se refiere a la conducta del contribuyente o sujeto pasivo, es decir de Plásticos La Florida SRL y, no así a la del representante legal y en particular de los socios Jacobo Lichtenfeld Cytryn y Philip Lichtenfeld Gwinner quienes actuaron presumiblemente de forma dolosa pretendiendo evitar el cobro coactivo.

I.1.3. Vulneración al principio de la verdad material e incorrecta valoración de la prueba.

Que, el principio de verdad material, establecido por el artículo 4. d) de la Ley Nº 2341, aplicable en materia tributaria por mandato del artículo 74 de la Ley Nº 2492, establece que toda autoridad, debe considerar, evaluar y admitir la prueba detallada de manera correcta y acorde a la circunstancias del hecho. En el ámbito tributario debe regir los actos administrativos y jurisdiccionales en oposición a la verdad formal, toda autoridad está obligada a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa solo a los hechos y circunstancias.

Que, las consideraciones expuestas por el ad quem en el Auto de Vista Nº 018/2012 vulneró los principios de verdad material, rigiendo su decisión en los informes de los peritos presentados por los socios Jacobo Lichtenfeld Cytryn y Philip Lichtenfeld Gwinner, estando en tela de juicio la forma discrecional por la cual fue administrada la empresa, por sus administradores y socapado por los socios, a tal punto que fue objeto de un proceso de fiscalización por el fisco. El informe antes referido, solo tiene carácter informativo, y no revela ni libera de responsabilidad a los administradores y socios. Por el contrario, la administración tributaria ha demostrado la conducta discrecional, dolosa y de mala fe realizada por estos, que ha generado todos los años pérdidas a la empresa “Plásticos La Florida SRL”; al transferir sus cuotas de capital sin cumplir con la normativa vigente para tal efecto, concluir en forma tempestuosa las actividades de la sociedad y constituir sobre la infraestructura y recursos una nueva empresa (Industria de Envases La Florida S.A.), cuyas características son absolutamente idénticas a la naturaleza y actividad empero que ahora genera utilidades.