AS/0203/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 203

Sucre, 26 de abril de 2022

Expediente : 58/2022-C

Demandante : MTCB CONSULTORES ASOCIADOS SRL

Demandado : Gobierno Autónomo Departamental de Tarija

Proceso : Contencioso

Departamento : Tarija

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 487 a 490 y de fs. 494 a 496, interpuestos por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, representado por Jarhela Tarupayo Tejerina, Carla Tatiana Espinoza Cortez de Márquez y Sergio David Carrillo Machicado; y, por MTCB CONSULTORES ASOCIADOS SRL, representado por René Martínez Paz, respectivamente, impugnando la Sentencia Nº 32/2021 de 20 de septiembre, de fs. 462 a 474, emitida por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro de la demanda Contenciosa, seguida por MTCB CONSULTORES ASOCIADOS SRL, contra el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, el Auto Interlocutorio Nº 143/2021 de 30 de noviembre, de fs. 511, que concedió los recursos, el Auto de 1 de febrero de 2022 de fs. 519, por el que se admitió los recursos; los antecedentes del proceso y todo cuanto ver convino se tuvo presente:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

Sentencia

Tramitado el proceso contencioso sobre Prestación de Servicios de Supervisión Técnica de la Construcción de la Avenida Ecológica Tarija, Contrato Protocolizado el 8 de octubre de 2013, mediante Escritura Pública Nº 355/2013; la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió la la Sentencia Nº 32/2021, de 20 de septiembre, de fs. 462 a 474, que declaró: “1.- PROBADA en parte la demanda principal disponiendo que en Ejecución de Sentencia se elabore planilla de liquidación final contemplando los montos reembolsables al Supervisor por conceptos de trabajos ejecutados, pago por la vigencia de las garantías, gastos misceláneos y otros compromisos asumidos antes de la paralización de los Servicios de Supervisión; 2.- Invalida e ineficaz la resolución del Contrato practicado por MTCB consultores asociados SRL; 3.- No ha lugar al pago de daños y perjuicios a la Empresa Supervisora; 4.- Válida y eficaz la Resolución del Contrato practicada por la entidad Contratante; 5.- Se dispone la devolución del saldo del anticipo más daños y perjuicios previa elaboración de la planilla de liquidación final debiendo descontarse los montos a favor de la Supervisión”.

II. RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN

Contra la referida Sentencia, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, representado por Jarhela Tarupayo Tejerina, Carla Tatiana Espinoza Cortez de Márquez y Sergio David Carrillo Machicado; y, por MTCB CONSULTORES ASOCIADOS SRL, representado por René Martínez Paz, respectivamente, interpusieron recursos de casación de fs. 487 a 490 y de fs. 494 a 496, argumentando lo siguiente:

1.- Recurso de casación en el fondo, interpuesto mediante escrito de fs. 487 a 490, por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, representado por Jarhela Tarupayo Tejerina, Carla Tatiana Espinoza Cortez de Márquez y Sergio David Corrillo Machicado

Refirieron que, el Tribunal que emitió la Sentencia ahora recurrida, incurrió en error de hecho en la valoración de la prueba con relación a los supuestos montos reembolsables al Supervisor por concepto de trabajos ejecutados, pago por la vigencia de garantías, gastos misceláneos y otros compromisos asumidos antes de la paralización de los servicios de supervisión; porque, de acuerdo a la propuesta presentada por la Empresa MTCB Consultores Asociados SRL y según el formulario B3, se establece que el periodo mes de los profesionales asignados al Servicio de Supervisión (en su totalidad); por otro lado, según su propuesta en el punto 48 plazo de ejecución de la Supervisión, se estableció un periodo de 90 días calendario para realizar la revisión, complementación y validación del diseño final; asimismo, de su propuesta se establece el cronograma de asignación de personal para la etapa de revisión del diseño, que nuevamente son 90 días calendario, mismo que coincide con el periodo de la Planilla de Avance Nº 1, ocurriendo similar situación con los misceláneos; siendo además importante referir el Certificado de Avance Nº 1 que indica como periodo de la planilla, del 21 de mayo de 2014 al 19 de agosto de 2014, que corresponde al periodo establecido en los documentos referidos; por lo que, no existe deuda alguna a la Empresa demandante.

En ese sentido, extrañamente después de casi cinco años, se solicita la cancelación de la supuesta planilla Nº 2, cuando existe un Acta de Paralización, que en el último párrafo, determinó la paralización de los servicios de supervisión técnica, a partir del 12 de diciembre de 2014 hasta que dentro de los proceso de licitación se pueda contar con la empresa contratista que realizará la construcción; Acta con la que estuvieron de acuerdo con todo lo determinado; es decir, que estaban de acuerdo en que la Gobernación no realizaría cancelación por el periodo que signifique la supervisión temporal.

Se presentó la Planilla Nº 2, indicando que es parte de la Planilla Nº 1 (que ya fue cancelada), existiendo contradicción en la demanda, por lo que no puede reconocerse ningún pago a la Empresa MTCB, que extrañamente quiere el pago de trabajos supuestamente efectuados sin cumplir con las exigencias determinadas en el Contrato.

Durante la paralización efectuada a solicitud del representante legal de MTCB Consultores Asociados SRL, donde determinan las partes suscribientes, no se señala ni menciona que exista alguna deuda adicional a la Planilla Nº 1; empero, ahora, después de cinco años intentan hacer ver que se les debe montos que no fueron reclamados oportunamente y que no están respaldados probatoriamente, lo que no fue tomado en cuenta por la Sentencia recurrida.

Señalaron que, con referencia a los gastos misceláneos y otros, la Sentencia no tomó en cuenta que el sub-numeral 20.3 del Contrato Administrativo, refiere que “sólo en caso de que la resolución no originada por la negligencia del SUPERVISOR, éste tendrá derecho a una evaluación de los gastos proporcionados que demande la desmovilización y los compromisos adquiridos por el SUPERVISOR para la prestación del servicio, contra la presentación de documentos probatorios y certificados”. Hecho que no corresponde, y demostrado con el Acta de Paralización de Trabajos de 12 de diciembre de 2014, donde el servicio de Supervisión Técnica se encuentra paralizado a solicitud del representante legal de la Empresa MTCB, estando ello reflejado en el Acta suscrita; sin que esa suspensión implique cancelar por equipo, personal y otros gastos misceláneos paralizados; por lo que, la Gobernación no debería cancelar por el periodo que signifique la suspensión temporal, lo que fue aceptado por el Gerente de Supervisión MTC Consultores Asociados SRL; por lo que, se tiene un Acta que establece la paralización de la obra y que por ello no se cancelaría nada a la Empresa MTCB Consultores Asociados SRL, desde el 12 de diciembre de 2014, hasta que dentro de los procesos de licitación se cuente con una empresa contratista que realice la construcción de la Avenida Ecológica; por lo que, se tiene claro que no existe adeudo alguno a la Empresa referente a misceláneos y otros.

Indicaron que, con referencia al pago por la vigencia de garantías, la Empresa MTCB, realizó la renovación de garantías de la póliza de correcta inversión de anticipo, porque consideraba que el supuesto Certificado Nº 2 estaba aprobado por silencio administrativo positivo por culpa de la falta de respuesta de la Gobernación; sin embargo, dentro del proceso se ha demostrado que el Certificado Nº 2 no es procedente, por lo cual la renovación de garantía fue a entera responsabilidad de la Empresa MTCB; por lo que, no se puede exigir a la Gobernación que pague por decisiones erróneas que cometió la Empresa; además que como ya se señaló, en el Acta suscrita, se señaló textualmente que se procede a paralizar los servicios de la Supervisión Técnica del Proyecto Construcción Avenida Ecológica Tarija; suspensión que fue desde el 12 de diciembre de 2014, hasta que dentro del proceso de licitación se cuente con la Empresa contratista que realizará la construcción, sin que la suspensión signifique cancelar por equipo o personal y otros gastos misceláneos paralizados, en tal caso, queda claro que la Gobernación no realizará ninguna cancelación por el periodo que signifique esa cancelación por el periodo que signifique la suspensión temporal, incluidos los gastos de renovación de garantías.

Arguyeron que, por lo referido la Empresa MTCB, no puede desconocer actos propios que hubiesen realizado voluntariamente; más aún cuando MTCB fue quien solicitó la suspensión del servicio de Supervisión, suspensión que fue del todo acertada por las condiciones particulares de esa época como la ausencia de la Empresa Constructora; y, siendo que MTCB no fue forzada ni obligada a realizar actos facultativos que no pueden ser realizados sin pleno consentimiento de quien los ejerce, no puede ahora intentar traspasar esa responsabilidad a la Gobernación de Tarija.

Petitorio:

Solicitaron a éste Tribunal Supremo de Justicia, se case en parte la Sentencia Nº 32/2021 de 20 de septiembre, de fs. 462 a 474, emitida por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija y se emita nueva Resolución declarando improbada la demanda principal en todas sus partes.

Contestación al recurso de casación.

Corrido en traslado el recurso de casación, el demandante mediante escrito de fs. 500 a 504, contestó al mismo refiriendo que, conforme a la forma de pago de la fase Nº 1, sólo se podría cobrar y se ha cobrado el Certificado Nº 1, referidos a los trabajos realizados correspondiente a la Revisión Complementación y Validación del Diseño Final, y no los referidos al estudio TESA de intersección a diferentes niveles.

Todos los trabajos desarrollados conforme lo previsto contractualmente, fueron ejecutados asignando personal, equipos y misceláneos conforme su propuesta para cumplir el contrato; los trabajos no cancelados, recién podían ser cancelados en las segunda fase de su contrato; por ello, adjunto al Certificado Nº 1, se presentó tres planillas con el cómputo resumen del total de personal por mes, de alimentación, y los misceláneos y alquileres utilizados por la supervisión desde el inicio de la Supervisión que fue en mayo de 2014 para todos los trabajos iniciales, e indicando claramente que parte de ese cómputo total se incluía en el Certificado Nº 1 de revisión y actualización, quedando el saldo de este cómputo para ser incluidos y cobrados posteriormente con la ejecución de la segunda fase.

El Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, en las pruebas presentadas reconoció que los trabajos por los que se solicitó el pago y que no fueron cancelados, como consta a fs. 458 y 459 por las que demostró que se cancela por el trabajo de revisión, complementación y modificación con el Certificado Nº 1, y que está en ejecución el trabajo de liberación de derecho de vía y el estudio TESA de conexión de la Avenida Ecológica con la Ruta Fundamental F001 y el Estudio de conexión con la carretera Tarija – Potosí, indicando también nuevas actividades solicitadas por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija dentro del estudio de la carretera; por lo que, se demuestra que lo expresado por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, en su recurso no corresponde a lo previsto contractualmente, donde se indica claramente que debe cancelarse por los trabajos ejecutados por la Empresa conforme expresa el contrato en su numeral 20.3.

Manifestó que, lo expresado en el Certificado de Liquidación Final, son trabajos que fueron ejecutados, aprobados y expresamente Certificados y Aprobados por la Fiscal de obra en las planillas de personal, materiales, misceláneos firmados y aprobados junto al Certificado de Pago Nº 1, además de los costos y garantías vigentes que tienen costos de las entidades financieras que emiten, pero el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, ejercitando potestad administrativa discrecional y al margen de los hechos objetivos que han reflejado tanto en el contrato de supervisión como en su ejecución, ejercita una violación del derecho comercial que tienen MTCB Consultores Asociados SRL, como empresa o sujeto de comercio, pretendiendo que los trabajos desarrollados que son parte del alcance del servicio no sean cancelados; por lo que, no puede ser desconocida MTCB de sus derechos comerciales a una justa retribución en los términos del contrato y sus documentos integrantes al pago de sus servicios de consultoría conforme a Ley y la equidad que nace de la misma; pretendiendo el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, no aprobar la planilla de cierre presentada.

En ese sentido, las observaciones realizadas por la Gobernación de Tarija, son infundadas, ya que debe cancelarse a la Empresa MTCB Consultores Asociados SRL, por los trabajos y gastos realizados; estando por ello la Sentencia recurrida debidamente fundamentada, cumpliendo con el principio de congruencia y en aplicación de las normas y disposiciones legales.

Petitorio:

Solicitó, se dicte el correspondiente Auto Supremo, declarando infundado el recurso de casación presentado por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.

2.- Recurso de casación interpuesto mediante escrito de fs. 494 a 496 por MTCB CONSULTORES ASOCIADOS SRL, representado por René Martínez Paz

Manifestó que, plantea el presente recurso en razón a que al haberse solicitado el pago de daños y perjuicios a favor de MTCB Consultores Asociados SRL, la Sentencia resolvió en su punto 3 “No ha lugar al pago de daños y perjuicios a la Empresa Supervisora”; por lo que, se le causó un agravio bajo el fundamento que el Acta de Paralización de 12 de diciembre de 2014, de fs. 51 a 53, hizo constar que la entidad contratante no cancelará por equipo, personal y otros gastos misceláneos durante el periodo que signifique la suspensión temporal; si bien, es verdadero lo establecido en el Acta, esto no es fundamento válido para negar el pago de daños y perjuicios, ya que la liberación por estos operativos es durante el periodo que signifique la suspensión temporal; porque la exoneración rige para futuro, no siendo ello considerado, más cuando los problemas y hechos que llevaron a esa suspensión fueron a causa atribuible a la Gobernación, con lo que se demuestra que existe un hecho generador de responsabilidad civil; porque además, la falta de empresa constructora encargada de la ejecución de obra, no es atribuible a MTCB Consultores Asociados SRL; por ello, no podría ser calificada como caso fortuito, ya que esta locución está relacionada con la falta de culpa del deudor y en el caso presente, ocurrió lo contrario. Por lo que, para que sea considerado como caso fortuito se requiere entre otros presupuestos que sea sobreviniente a la celebración del contrato; por tanto, la carencia de empresa constructora de ejecución de la obra, es un hecho atribuible a la entidad demandada, siendo por eso irrefutable que los problemas acontecidos con la Supervisión son consecuencia inmediata, así como directa de esta grave omisión.

En ese sentido la Sentencia, incurrió en un error de apreciación de las pruebas, que es causal de casación; porque no existe ese hecho generador de responsabilidad para la Empresa, sino para la entidad contratante, quien ahora deberá pagar el resarcimiento del daño en el marco del art. 344 del Código Civil. Además que, en el marco del nuevo Estado Plurinacional, las entidades públicas no son ajenas al principio de responsabilidad civil, porque el art. 114 de la Constitución Política del Estado, reconoce a las víctimas el derecho de la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna; por lo que, al ser que a sabiendas de la entidad demandada que existía falta de constructor y que además no había el presupuesto para contratar uno, no podía ésta solicitado la supervisión, solicitando una y otra vez la renovación de las garantías; habiendo hecho realizar a la Empresa MTCB Consultores Asociados SRL, gastos generales para mantener vigentes las boletas de garantías, así como haber pagado al supervisor; siendo por ello que, toda la responsabilidad es por culpa y negligencia del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, que contrató los servicios de MTCB Consultores Asociados SRL, sin tener a la Empresa que debía construir la obra; es decir, sin que exista el sujeto cuya actividad se tenía que supervisar.

Petitorio:

Solicitó a éste Tribunal Supremo de Justicia, se case parcialmente la Sentencia Nº 32/2021 de 20 de septiembre, de fs. 462 a 474, condenando a la entidad demandada el pago emergente, así como el lucro cesante, que sean liquidados por la vía incidental durante la fase de ejecución de Sentencia.