AS/0205/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 205/2018

Sucre, 27 de junio de 2018

Expediente: SC-CA.SAII-LP. 08/2015

Distrito: La Paz

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fojas 584 a 594, interpuesto por Rolando Alarcón Choquehuanca por sí y en representación de Hugo Marcelo Durán Mollinedo y Mario Iban Álvarez Núñez, en virtud al testimonio de poder Nº 287/2013 de 14 de mayo, otorgado por la Notaría de Fe Pública Nº 101, a cargo del Abg. Nelson A. Clavel, contra el Auto de Vista Nº 138/2014 de 28 de agosto, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso social de reincorporación, seguido por Rolando Alarcón Choquehuanca, Hugo Marcelo Durán Mollinedo y Mario Iván Álvarez Núñez contra AXS Bolivia S.A., el Auto de 4 de diciembre de 2014 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I:

I.- Antecedentes del proceso

I.1.- Sentencia Nº 38/2014 de 14 de febrero.

Que, tramitado el proceso laboral, el Juez 6to Trabajo y Seguridad Social del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió la Sentencia Nº 38/2014 de 14 de febrero (fojas 436 a 450) que declara probada la demanda de fojas 152 a 164 de obrados, debiendo la empresa AXS Bolivia proceder a la reincorporación de Rolando Alarcón Choquehuanca, Hugo Marcelo Durán Mollinedo y Mario Iban Álvarez Núñez, al puesto que desempeñaban en el momento de su despido, con el consiguiente pago de salarios devengados y demás derechos desde el día de su retiro, hasta su efectiva reincorporación, cuya liquidación será efectuada en ejecución de fallos.

I.2.- Auto de Vista Nº 138/2014 de 28 de agosto.

Deducido recurso de apelación, la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 138/2014 de 28 de agosto (fojas 574 a 576), REVOCA la Sentencia Nº 38/2014 de 14 de febrero, en aplicación del artículo 237.3) del Código de Procedimiento Civil y declara improbada la demanda, salvando derechos sociales correspondientes.

I.2.- Auto Supremo Nº 195/2015 de 09 de julio.

Que, del referido Auto de Vista, Rolando Alarcón Choquehuanca, por sí y en representación de Hugo Marcelo Durán Mollinedo y Mario Iban Álvarez Núñez, interpuso el recurso de casación (fs. 584 a fs. 594), el mismo que fue resulto por Auto Supremo Nº 195/2015 de 9 de julio, el cual CASA el Auto de Vista Nº 138/2014 de 28 de agosto y los autos complementarios Nº 249/2014 de 26 de septiembre y 315/2014 de 11 de noviembre, manteniendo firme y subsistente la Sentencia Nº 38/2014 de 14 de febrero, en cuanto a la reincorporación de los actores a su fuente de trabajo al mismo cargo y salario percibido en el momento de su destitución, con el reconocimiento de los salarios devengados y demás derechos que por ley les pudiera corresponder, desde el momento de su despido hasta la fecha que se produzca su efectiva reincorporación; con la condición que el pago de sus sueldos devengados se efectúe previo juramento de ley prestado por los actores, ante el juzgado de primera instancia, de no haber percibido remuneración alguna por otro trabajo prestado en entidad pública desde el tiempo de su destitución, bajo responsabilidad en el caso de demostrarse lo contrario.

I.3.- Sentencia Constitucional Plurinacional 0365/2016-S1, de 31 de marzo.

Interpuesta la acción de amparo constitucional (fs. 700 a 714) por Alejandro Pimentel Echenique, Fernando Bruno Escobar Pacheco y Patricia Inés Corrales Aramayo en representación de AXS Bolivia S.A., contra Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano y Fidel Marcos Tordoya Rivas, Magistrados de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de Garantías, emite el Auto Nº 484/2015 de 10 de diciembre, concediendo parcialmente la tutela solicitada, dejando sin efecto el Auto Supremo Nº 195/2015 de 9 de julio y previo sorteo, dispone la emisión de un Auto nuevo, resolviendo el recurso de casación interpuesto, al haber incurrido en vulneración del debido proceso en su elemento fundamentación y motivación en cuanto a congruencia y suficiencia, fundamentación y motivación que para materializar ese derecho, garantía y principio constitucional debe ser pertinente, congruente y suficiente, tal cual lo ha remarcado la jurisprudencia constitucional, debiendo pronunciarse conforme a derecho, subsanando las omisiones y defectos de la resolución, resolviendo los 11 motivos del recurso de casación.

En revisión de la Resolución, el Tribunal Constitucional Plurinacional, emite la Sentencia Constitucional Plurinacional 0365/2016-S1, de 31 de marzo, la cual resuelve confirmar la resolución 484/2015 de 10 de diciembre, pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y, en consecuencia concede la tutela solicitada, en los mismos términos dispuestos por el Tribunal de Garantías, bajo los siguientes argumentos: El Auto Supremo Nº 195/2015, constituye una resolución incongruente, toda vez que el memorial de Casación interpuesto por Rolando Alarcón Choquehuanca por sí y en representación de Hugo Marcelo Durán Mollinedo y Mario Iban Álvarez Núñez, no hicieron referencia a la existencia o no de un proceso interno y se avocaron a señalar que el Auto de Vista 138/2014, se equivocó al referir que el 8 de febrero del 2013 los demandantes habrían ingresado a instalaciones de la empresa a consumir bebidas alcohólicas, que el mencionado Tribunal de Alzada otorgó valor a la prueba documental, recurrió al acta de confesión provocada y que el mismo interpretó incorrectamente la normativa contenida en el art. 4 de la CPE, por lo que el Auto Supremo ahora impugnado no respondió de manera concreta y fundamentada por qué ingresa a la valoración de la prueba y por qué no se pronunció sobre los cuestionamientos que fueron formulados en el recurso de casación conforme fueron planteados. Por consiguiente, la emisión del Auto Supremo no contiene el fundamento legal, como también la motivación, la congruencia y la pertinencia de lo resuelto con relación a lo pedido o lo resuelto, aspectos que son exigidos como elementos que sustentan una resolución acorde a derecho, en consecuencia, la Resolución ahora objetada, lesiona los derechos fundamentales de los accionantes, al no enmarcarse en lo establecido por el debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, que se encuentra garantizado por el art. 115.II de la CPE.

I.4.- Auto Supremo Nº 57/2017 de 8 de marzo.

En cumplimiento al Auto Nº 484/2015 10 de diciembre emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca y correspondiendo resolver el recurso de casación interpuesto, se emitió el Auto Supremo Nº 57/2017 de 8 de marzo de 2017, el cual CASA el Auto de Vista Nº 138/2014 de 28 de agosto y los Autos Complementarios Nº 249/2014 de 26 de septiembre y 315/2014 de 11 de noviembre y en consecuencia, mantiene firme y subsistente la Sentencia Nº 38/2014 de 14 de febrero, en cuanto a la reincorporación de los actores a su fuente de trabajo, al mismo cargo y con el mismo salario que percibía a momento de su destitución, con el reconocimiento de los sueldos devengados y demás derechos que por ley les pudiera corresponder desde el despido hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

I.5.- Auto Nº 01/2018 de 3 de enero.

Interpuesto el recurso de queja por AXS Bolivia S.A, representada legalmente por Alejandro Pemintel Echenique, Fernando Bruno Pacheco, Diego Mauricio Borth Arana y otros, por el cual solicitan cumplimiento de la Sentencia Constitucional Nº 0365/2016-S1 de 31 de marzo, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto Nº 01/2018 de 3 de enero CONCEDE la queja por incumplimiento formulado por AXS Bolivia SA, y dispone DEJAR SIN EFECTO el A.S. Nº 57/2017 de 08 de marzo e instar a la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, dé cumplimiento inmediato a las resoluciones constitucionales referidas.

I.6.- Resolución Nº 40/2018 de 25 de enero.

Por Resolución Nº 40/2018 de 25 de enero y en respuesta al memorial de fs. 797 de obrados, se conmina a la parte demandada Empresa AXS Bolivia. SA representada legalmente por Alejandro Pemintel Echenique y otros a dar cumplimiento a lo dispuestos por Auto Supremo Nº 57/2017 y procesa a la reincorporación de los demandantes al mismo cargo y con el mismo salario que percibía a momento de su destitución.

I.7.- Auto Nº 18/2018 de 28 de febrero.

Interpuesto el recurso de reposición por AXS Bolivia, en contra de la Resolución Nº 40/2015, la Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social 6to de la Capital, emite la Resolución Nº 18/2018 de 28 de febrero cursante a fs. 860 a 861 de obrados, por la cual ACEPTA el Recurso de Reposición y repone la Resolución 40/2018 según consta a fs. 798, y providencia el memorial de fs. 797 como sigue: “Toda vez que por reposición del Auto Nº 01/2018 emitido por la Sala Penal Segunda TDJCH de fecha 3 de enero de 2018, se deja sin efecto el Auto Supremo Nº 57/2017 y al no haberse alcanzado la calidad de cosa juzgada la parte impetrante pida consultando los datos del proceso” (sic). Cursa en obrados a fs. 863, Auto Nº 256/2018 de 23 de abril, emitido por el Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social 6to - La Paz, que declara la Ejecutoria en toda forma de derecho la Resolución Nº 18/2018 de fecha 28 de febrero de 2018.

Seguidamente, a fs. 870 la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia por decreto de fecha 21 de mayo de 2018, dispone que al ser las resoluciones constitucionales de cumplimiento obligatorio, el expediente deberá ingresar a sorteo sin espera de turno, sorteo identificado a fs. 877 y vuelta.

II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.

Interpuesto el recurso de casación, Rolando Alarcón Choquehuanca por sí y en representación de Hugo Marcelo Durán Mollinedo y Mario Iban Álvarez Núñez, expresaron los siguientes agravios:

II.1.- El Tribunal de Alzada señala que el día 08/02/2013, por disposición del Ministerio de Trabajo, se dispuso horario continuo hasta las 15:30 (fs. 278), y que posteriormente los demandantes sin autorización habrían ingresado al nodo de la calle México, instalaciones de AXS Bolivia, para consumir bebidas alcohólicas, con otros ex trabajadores y terceras personas, retirándose a las 23:30, no siendo evidente dicha afirmación, ya que Mario Iban Álvarez Núñez abandonó su fuente laboral a las 15:30 y retornó a las 18:00, para efectivizar un trabajo pendiente con la empresa TACA, en espera que esta autorice cortar el servicio y hacer las pruebas de optimización, aspectos que fueron probados por la documental cursante a fs. 493, 494, 495, 496, 497, 498, 499 y 507, por lo que el Tribunal de Alzada realizó una incorrecta valoración de las pruebas.

II.2.- La autoridad Ad quem vulnera el art. 1311 del Código Civil, al considerar que las fotocopias simples no constituyen prueba en materia laboral para el empleador, debiendo presentar documentación original por mandato del principio de la inversión de la prueba, considerando que el informe de novedades de fs. 46 y 322 fue modificado en su redacción es así que el informe ampliado de María Rosales Ch., guardia de seguridad de AXS nodo México, fue elaborado en fecha 14 de febrero de 2013 (fs. 272) identificándose irregularidades al haber sido presentado en fecha 26 de diciembre de 2013 (fs. 325 a 326), aclarando que no fue adjuntada en la documentación cursante de fs. 23 a 146 presentada al Inspector de Trabajo, por lo que denuncia su fabricación, no constituyendo documento válido para su valoración, al tratarse de un informe parcial elaborado por personal dependiente de la empresa AXS Bolivia.

II.3.- El trabajador Rolando Alarcón trabajaba de 14:00 a 21:00 y al tratarse del segundo turno no correspondía que trabaje horario continuo, mismo que estaba dispuesto para el primer turno, no habiendo el empleador presentado prueba que desvirtúe este hecho en virtud del principio agraviado de la inversión de la prueba a favor del trabajador, regulado en el art. 48 parágrafo II) de la Constitución Política del Estado, acusado de agravio.

II.4.- El auto de vista recurrido, refiriéndose a Rolando Alarcón, señala que el día de la audiencia ante el Ministerio de Trabajo, el abogado señaló que no consumieron bebidas alcohólicas, pero que realizaron una challa simbólica en el nodo México, porque no había prohibición de consumo de alcohol, negando haber estado en el nodo México, concluyendo el Tribunal de Alzada que se trata de declaraciones contradictorias. Al respecto se aclara que no es evidente lo expresado en el Auto de Vista, ya que Rolando Alarcón no estaba presente en el nodo México, incurriendo el Tribunal Ad quem en una confusión, imprecisión que viola los derechos fundamentales al trabajo y estabilidad laboral, prescritos en los arts. 46 punto 2), 48 parágrafo II y 49 parágrafo III de la CPE.

II.5.- Violación del principio laboral de la inversión de la prueba, al afirmar el Tribunal de Alzada, que los demandantes se encontraban a horas 23:30 en el nodo México, instalaciones de AXS, compartiendo bebidas alcohólicas, sin ninguna prueba que acredite dicha afirmación, considerando simplemente las actas de confesión provocada de fs. 355, 357, 359, 362 y 363.

II.-6.- Los demandantes en sus declaraciones de confesión provocada, no manifiestan que estaban consumiendo bebidas alcohólicas, sino que la challa era una costumbre de la empresa, aspectos corroborados por las declaraciones de los testigos cursantes a fs. 330-332, 334-335, 374-376 y 378-379, no resultando evidente que los trabajadores hubieran consumido bebidas alcohólicas como afirman las certificaciones de fs. 249 y 416, a esto se complementa que los días lunes y martes de carnavales son días feriados nacionales y los días de challa en las empresas son el viernes de carnaval, pero que extrañamente el 2013 fue satanizada la costumbre con el despido al amparo del art. 16 de la LGT, debiendo observar el art. 4 de la CPE que establece que el Estado debe respetar y garantizar la libertad de religión y de creencias espirituales, por lo que la challa se encuentra protegida por el artículo 109.I de la CPE, al ser Bolivia un país eminentemente costumbrista, acusando que la interpretación errada de la norma constitucional causa perjuicio en los derechos de los trabajadores y la estabilidad laboral, protegida por el art. 11 del DS 28699, violando los artículos 46, 48 y 49 de la CPE.

II.-7.- Continúa señalando, que una festividad no puede ser causal de despido, en ningún momento se tuvo la intensión de destrozar o dañar los bienes materiales que tiene la empresa, no existiendo dolo o culpa, elementos que configuran las causales de retiro, por lo que no se acomoda a las prescripciones señaladas en el art. 16 inc. c) y e) de la LGT y art. 9 inc. c), e), h) de su Decreto Reglamentario, al ser el despido injustificado vulnerando además el derecho fundamental a la estabilidad laboral protegida por el art. 10 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, derecho tutelado como garantía constitucional en los art. 48 parag. II) y 49 parag. III de la CPE, además que se debe observar el art. 116 de la Carta Magna, referido a la presunción de inocencia.

II.8.- Refiere también que las sentencias constitucionales Nºs. 117/2012, 0277/2012 y 0854/12 señalan que la continuidad de la relación laboral es el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral, salvo que existan causas legales que justifiquen el despido establecidas en los arts. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario, por lo que el derecho al trabajo constituye uno de los principales derechos humanos, involucrados con el derecho a la subsistencia, pues no solo se trata del trabajador como persona individual, sino de todo el grupo familiar, en consecuencia al omitir estos elementos, se viola el art. 15 del Código Procesal Constitucional.

II.9.- No ha existido incumplimiento de los contratos de trabajo suscritos por los demandantes, valorando de forma incorrecta el inc. e) del art. 16 de la Ley General del Trabajo, además que la prohibición estipulada en el contrato refiere a concurrir a la fuente laboral bajo los efectos del alcohol o sustancias controladas, aspecto que no se vislumbra en el presente caso de autos, por lo que se identifica violación del art. 48.II de la CPE, ratificando el art 4 del DS 28699, además de encontrarse protegida la estabilidad laboral por el art. 11.I de la norma citada.

II.10.- Acusa de violación, el principio protector del trabajador referido al in dubio pro operario, aspecto que no fue tomado en cuenta en el auto de vista recurrido.

II.11.- Por último acusa también, que el tribunal de apelación ha analizado una sentencia diferente, pues en la parte dispositiva hace referencia a la sentencia 039/11 de 30 de mayo de 2011 que no ha sido objeto de controversia judicial, pues los fallos deben ser claros y precisos, violando flagrantemente el art. 192 del Código Procesal Civil.

II.12 - Petitorio

Concluyó el memorial solicitando a este Tribunal Supremo de Justicia, ANULE el Auto de Vista AV Nº 138/2014 de 28 de agosto de 2014, CASANDO en el fondo, debiendo confirmar la Sentencia Nº 38/2014 de 14 de febrero de 2014.

CONSIDERANDO III: