AS/0209/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 209/2019

Sucre, 29 de mayo de 2019

Expediente: SC-CA.SAII-CBBA. 592/2017

Distrito: Cochabamba.

Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez.

VISTOS: El recurso de nulidad y casación de fs. 149 a 151, interpuesto por Alberto Núñez Zainz y Martha Josefina Montero Doria Medina, propietarios de la Boutique “Melany”, contra el Auto de Vista Nº 082/2017 de 5 de abril, cursante de fs. 138 a 144 vta., pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso laboral seguido por Ibón Martha Morales de Ortega y María Isabel Ximena Michel Ovando de Poppe, en representación legal de Marisol Riovana Saavedra, contra la parte demandada, la respuesta de fs. 156 a 157, el Auto de fs. 158 que concedió el recurso, el Auto Nº 21/2018-A de 12 de enero de fs. 167 y vta., que admitió la casación, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

I. 1. Antecedentes del proceso

I.1.1 Sentencia

Que, tramitado el proceso de referencia, el Juez Cuarto de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, emitió la Sentencia Nº 010/2014 de 30 de abril de 2014, cursante de fs. 106 a 112, declarando probada en parte la demanda, disponiendo que la parte demandada cancele a favor de la actora, la suma de Bs. 22.229,20 por concepto de indemnización, aguinaldo, vacación, reintegro de incremento salarial, bono de antigüedad, sueldo adeudado, subsidio de prenatalidad, subsidio de natalidad, menos lo cancelado por concepto de indemnización según la literal de fs. 14.

I.1.2 Auto de Vista

En grado de apelación deducida por ambas partes de fs. 114 a 116 y de fs. 120 a 123, la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Auto de Vista N° 082/2017 de 5 de abril de 2017, cursante de fs. 138 a 144 vta., confirmó en parte la sentencia apelada, disponiendo que la parte demanda cancele a favor de la actora, la suma de Bs. 34.148,05, más la actualización y multa, prevista en el art. 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, sin costas por la modificación.

I.2 Motivos del recurso de casación

El referido auto de vista, motivó a Alberto Núñez Zainz y Martha Josefina Montero Doria Medina, propietarios de la Boutique “Melany”, a interponer el recurso de nulidad y casación de fs. 149 a 151, manifestando en síntesis:

Que la conclusión a la que llega el tribunal ad quem, sobre el supuesto retiro indirecto y el derecho al desahucio de la demandante, es errónea y no se ajusta a los datos del proceso.

En tal sentido sostuvo que los testigos de descargo, unidos a la confesión provocada, demuestran en forma incuestionable que la actora prestó sus servicios de vendedora de forma rotativa, en las tiendas de la parte demandante, sin que se haya modificado su sueldo mensual.

Sin embargo, corresponde que el tribunal de alzada, considere lo que ocurrió realmente para establecer la verdad material, prevista en el art. 180 de la CPE, ya que cuando prestaba la actora su servicio en el Local Nº 43, del Shopping Colonial, fueron constantemente disminuyendo las ventas por la mala atención, descuido total, desgano, faltantes de dinero y de mercaderías atribuibles a la actora, habiendo el 4 de octubre de 2013, levantado inventario de dicho local, así como el del local 9, conforme se evidencia por la prueba de fs. 73 y 74 del proceso, prueba que no fue tomada en cuenta para su respectiva consideración.

Sin embargo, el 5 de octubre de 2013, la actora, en forma voluntaria, decidió no atender el Local 9, manifestando que se encontraba mal y cansada y que prefería ser independiente, porque tenía su propio local de ventas en el mismo Shopping Colonial, entonces en este caso no existe el retiro indirecto por cambio de lugar de trabajo, puesto que fue la misma actora, quien expresó estar de acuerdo con el cambio, sin embargo, como ella misma manifestó, prefería ser independiente y atender su propio local, haciendo una competencia desleal y aprovechando su condición de trabajadora y/o empleada, desviaba la clientela hacia su local de venta de ropas, además que cuando trabajaba para la parte demandada, apareció con varios faltantes de prendas de vestir, evidenciándose que causó un perjuicio económico a la demandada.

Señaló que el tribunal de alzada, establece la multa del 30% al no haberse cancelado los beneficios sociales en el plazo de 15 días, sin embargo, esta determinación es absolutamente contraria a derecho, puesto que, en el presente caso, no existe retiro indirecto, puesto que de acuerdo a la prueba testifical, confesión provocada y las documentales que cursan en el proceso, se ha establecido el retiro voluntario tácito de la actora, y al ser esto así no corresponde aplicar la multa establecida en el at. 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, pues esta solo procede en casos de retiro intempestivo, aspecto que no aconteció en el presente caso, incurriendo en inobservancia de la normativa citada.

Por lo expuesto, en el auto de vista impugnado, se estableció indebidamente el retiro indirecto, el desahucio y el subsidio de lactancia, puesto que nunca existió retiro, sino la desvinculación laboral fue de forma voluntaria.

I.2.1 Petitorio