AS/0209/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A   C I V I L

Auto Supremo: 209/2020.

Fecha: 17 de marzo de 2020.

Expediente: Chuquisaca 02/2015.

Parte Acusadora: Ministerio Público.

Parte imputada: Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.

Delito: Incumplimiento de deberes y otros.

VISTOS: El recurso de apelación de fs. 30 a 33 vta., formulado por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida y la adhesión de fs. 81 a 82 formulada por Juan Antonio Estrada Muruchi defensor de oficio de fs. 81 a 82, contra del Auto Supremo Nº 024/2018 de 7 de septiembre que cursa de fs. 1 a 19, todos del cuaderno de apelación, emitido en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros, por la comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes y otros, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ejerciendo control jurisdiccional en el proceso de privilegio constitucional pronunció el Auto Supremo Nº 024/2018 de 7 de septiembre que declaró infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción de los delitos de uso indebido de influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, contratos  lesivos al estado y conducta antieconómica, previstos en los arts. 146, 150, 221 y 224 del Código Penal, respectivamente, opuesta por el imputado Adolfo Arturo  Dávalos Yoshida, deduciendo que a la Ley N° 044 se aplica supletoriamente el Código de Procedimiento Penal, habiendo tramitado la excepción planteada sobre la base del art. 314 del referido Código modificado por el art. 8 de la Ley Nº 586 de 30 de octubre de 2014, en consideración a que el proceso fue presentado el 19 de enero de 2015.

El Tribunal de control jurisdiccional, expresó que la excepción de prescripción es un modo de extinguir la acción penal fundada en la acción del tiempo, asimismo definió el tema de la acción de corrupción, aludiendo al desarrollo jurisprudencial contenido en el Auto Supremo Nº 213/2013-RRC de 27 de agosto, estableciendo que los arts. 112 de la Constitución Política del Estado, 29 bis del Código de Procedimiento Penal y  5 de la Ley Nº 044, establecen el marco de la prescripción, toda vez que la acción sea pública, privada o pública a instancia de parte se encontraría sujeta a prescripción según los plazos fijados por el art. 29 del Código de Procedimiento Penal, en consideración a las penas establecidas para cada tipo penal, en ese sentido destaca que el art. 112 de la actual Constitución Política del Estado, introdujo alternaciones al régimen de la prescripción de la acción penal, especificando que en los delitos cometidos por  servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico no opera la prescripción de la acción penal, determinación adoptada por el constituyente, en resguardo de los principios y valores en los que se sustenta el Estado.

Sostuvo el A quo, que los delitos previstos en la citada norma constitucional quedarían exentos de ese régimen además de la aplicación retroactiva de la ley, en materia de corrupción para investigar, procesar y sancionarlos, reglas a las que se dio aplicación en el caso de autos, contrastando los hechos en los que se sustenta el excepcionista, en sentido de que sus obligaciones como vicepresidente del Directorio de la Empresa Ferroviaria Andina Sociedad Anónima Mixta  (FCA SAM) están definidas en el estatuto, limitándose solo a suplir al presidente en la Asamblea extraordinaria de 16 de febrero, sin haber influido en la decisión de los accionistas.

El Tribunal jurisdiccional de origen, refirió que en la imputación formal se atribuyó al excepcionista la comisión de los delitos comprendidos en el ámbito del art. 112 de la Constitución Política del Estado al haber atentado contra el patrimonio del Estado, causando un grave daño económico aproximadamente de setenta y un millones de bolivianos; aclarando que dicha postura abarca a todas las personas involucradas en los hechos conforme se indicó a través del Auto  Supremo Nº 006/2016 de 21 de abril, dejando de lado el argumento de que no habría ejercido funciones como servidor público, resultando aplicables los arts. 111 y 112 de la Constitución Política del Estado, independientemente que hubieran sido cometidos con anterioridad al 7 de febrero de 2009, además de concebir como impertinente la cita de la sentencia emitida por la Corte  Interamericana de Derechos Humanos, así como en el entendimiento jurisprudencial de la Sentencia Constitucional Nº 0084/2017.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL, ADHESIÓN Y SUS CONTESTACIONES

1. Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, mediante escrito de fs. 30 a 33 vta., planteó recurso de apelación contra el Auto Supremo Nº 24/2018 de 7 de septiembre, manifestando que la Sala Penal no consideró lo sostenido en su excepción de prescripción, recalcando que su rol dentro del Directorio de FCA SAM al instalarse y desarrollarse la Asamblea Extraordinaria de acuerdo al Código de Comercio con el 100% de los accionistas, fueron tergiversados con afirmaciones que le fueron atribuidas supliendo al Presidente de dicha Asamblea, lo cual niega que sucedió de acuerdo al Acta de la misma y de la investigación del Ministerio Público, autoridad que insiste que dicho acto se desarrolló sin el quórum exigido por ley, cuando ello no es cierto, contando con estudios y peritajes.

No obstante, su excepción fue declarada infundada sin considerar sus derechos reconocidos en el art. 9 (principio de legalidad y de retroactividad) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que forma parte del bloque de constitucionalidad, añadió el contenido de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 084/2017, que en su criterio resolvió declarar la aplicación preferente del art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y declaró la inconstitucionalidad del art. 52. Sin embargo, la Sala Penal se limitó a señalar que ese fallo constitucional no es aplicable al presente  caso  ante  la inexistencia de analogía fáctica al estar referido al art. 23 de la Convención  Americana  de Derechos  Humanos relacionados con los derechos políticos de los arts. 156, 168, 285.II y 288 de la Constitución Política del Estado, sin que prevea el instituto de la prescripción y la Sentencia Constitucional Nº 0996/2017-S2, considerando relevante el Auto de Nº 145/2018 de 16 de abril, porque se trata de la defensa de sus derechos como prevé la Convención  Americana de los Derechos Humanos en su art. 9.

Alegó que hubo una forzada interpretación y aplicación del art. 112 de la Constitución Política del Estado, puesto que si bien la resolución impugnada se fundó en los arts. 111 y 112 de la norma constitucional y en la imprescriptibilidad de los delitos pese de haberse perpetrado con anterioridad al 7 de febrero de 2009, considera insuficiente el argumento que los actos de corrupción cometidos por servidores públicos y ex servidores al ser un fenómeno transnacional, aquejaría a las sociedades y economías de acuerdo al Auto Supremo Nº 213/2013-RRC de 27 de agosto, toda vez que no se podría calificar como un acto de corrupción y convalidar una investigación de hace 22 años, ya que según la Sentencia Constitucional Nº 770/2012 se debe dar aplicación a la norma más favorable, no siendo posible establecer responsabilidad por hechos acaecidos en el año 1996.

Arguyó que es aplicable el art. 116 de la Constitución Política del Estado que prevé que en caso de duda se debe dar aplicación a la norma más favorable de acuerdo al art. 15 de la Ley Nº 025, sin  embargo vulneraron los arts. 8 num.1) y 9 del Pacto de San José de Costa Rica reconocido por Ley Nº 1430, siendo su aplicación preferente, por cuanto en su interpretación no se podría ir en perjuicio del imputado de acuerdo a la modulación de las Sentencias Constitucionales N° 219/2010-R y 770/2012 concordantes con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos  Humanos, afirmando que los delitos atribuidos se encuentran prescritos.

Por lo que solicitó se revoque el Auto Supremo recurrido, disponiéndose la procedencia de la excepción planteada.

2. Mediante escrito saliente de fs. 81 a 82, se apersonó el defensor de reos Juan Antonio Estrada Muruchi, alegando defensa de Gonzalo Afcha de la Parra, quien formuló adhesión al recurso de apelación de Adolfo Arturo Dávalos Yoshira, señalando que el Auto Supremo impugnado es agraviante al derecho al debido proceso en su vertiente  de la legítima defensa y el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, sin embargo los delitos acusados posiblemente fueron cometidos muchos años  antes a la vigencia de la Constitución Política del Estado, tampoco se demostró que su defendido tenga la calidad de servidor público lo cual afirma que vulnera la seguridad jurídica al distorsionar la aplicación del principio de legalidad inmerso en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 9 cuya aplicación legal es preferente en el orden interno del país de acuerdo al bloque de constitucionalidad establecido en el art. 410 de la Constitución Política del Estado, aludiendo además que  existiría  un choque  de normas entre los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado, que desconocerían el principio de la ley penal en su aplicación de la retroactividad no permitiendo su aplicación de forma pro homine.

Por lo que solicitó se declare fundado el recurso de apelación interpuesto por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida.

3. La Procuraduría General del Estado, contestó al recurso de apelación, mediante memorial de fs. 38 a 41, manifestando que el recurrente no aportó ningún elemento fáctico o jurídico que enerve el fallo impugnado, tampoco describió el nexo causal con la lesión al debido proceso y que le haya provocado indefensión citando como jurisprudencia la Sentencia Constitucional Nº 233/2014-S2 de 5 de diciembre.

Sostuvo que el art. 112 de la Constitución Política del Estado, al no estar regido por el principio de irretroactividad de las leyes es de aplicación directa e inmediata al caso penal, al efecto cita como jurisprudencia las Sentencias Constitucionales Nros. 0076/2005 de 13 de octubre, 0006/2010-R de 6 de abril, 253/2009 de 23 de abril que contendrían los mismos fundamentos utilizados en el Auto Supremo ahora recurrido, adicionalmente sobre la retrospectividad de la ley procesal, menciona las Sentencias Constitucionales Nros. 280/01-R de 2 de abril,  0011/2002 de 5 de febrero, sosteniendo que de acuerdo al principio de retrospectividad, considera que la nueva norma procesal se aplica inmediatamente a los procesos emergentes de hechos suscitados con anterioridad a su vigencia, por lo que, los arts. 29 bis del Código Procesal Penal y 5.I de la Ley N° 044, pueden aplicarse al caso concreto por estar en concordancia y sujeción al art. 112 de la Constitución Política del Estado; en  consecuencia, serán aplicables las normas del Código Penal de 1972 y en cuanto al régimen de la prescripción le serán aplicables por retrospectividad el art. 112 de la Constitución Política del Estado, 29 bis del Código de Procedimiento Penal y 5.I de la Ley Nº 044.

Por lo que, solicitó se declare la improcedencia de la apelación suscitada.

Adicionalmente por memorial a fs. 137, da respuesta a la adhesión formulada por el abogado defensor de oficio de Gonzalo Afcha de la Parra, señalando que se está incorporando argumentos que no fueron incorporados en el recurso de apelación.

4. La Fiscalía General del Estado respondió al recurso de apelación, mediante memorial de fs. 43 a 63, señalando que la decisión apelada se encuentra motivada y fundamentada, ya  que el texto constitucional es de aplicación directa desde su promulgación por su carácter normativo y su rango de norma suprema en virtud del art. 410.II de dicho cuerpo legal, lo cual fue reconocido en el Auto Supremo Nº 226/2010 de 21 de mayo de la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, línea que también se encontraría en las Sentencias Constitucionales Nros. 76/2005 de 13 de octubre, 006/2010-R de 6 de abril y 0407/2010-R de 28 de junio y Auto Supremo Nº 06/2016 de 21 de abril, haciendo alusión a un caso análogo (FOCAS) donde de igual forma se rechazó la excepción de prescripción, por cuanto el precepto sobre la imprescriptibilidad establecido en el art. 112 de la Constitución Política del Estado, se repite en la Ley Nº 004 al introducir el art. 29 bis. en el Código de Procedimiento Penal, la Ley Nº 044 en su art. 5.I que tiene su origen en el DL Nº 16390 que resume se pueden dar en condiciones de que se trate de delitos cometidos por servidores públicos que atenten el patrimonio del Estado y que causen grave daño económico, aduciendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció sobre la aplicación de la norma constitucional en el Auto Supremo Nº 158/2012-RRC de 12 de julio, teniendo su lógica en el art. 3 num. 1) del Código Procesal Constitucional sobre los principios  de interpretación normativa como el de conservación de la norma.

También señala que la imprescriptibilidad afecta a todos los autores y partícipes sean o no servidores públicos, de conformidad con el Auto Supremo Nº 6/2016 de 21 de abril, ya que en el caso  de autos los hechos investigados versan esencialmente del 21 de marzo  de 1994 donde el Presidente Gonzalo Sánchez de Lozada promulga la Ley Nº 1544 de capitalización donde se estableció el proceso de privatización, de los que culminaron con la adjudicación solo a favor de empresas transnacionales, como es el caso de ENFE (red andina), generando grave perjuicio y daño  económico al Estado, proceso de contratación que tuvo componentes vinculados a la seguridad nacional y al Tratado de 1904 suscrito entre el Estado boliviano y la República de Chile, que  luego de ese proceso de adjudicación se determinó que existió una diferencia de 4.887.400 Bs. que significaría el incumplimiento del art. 1 de la Ley de Capitalización al disminuir el paquete accionario del sector público de 1.371.317 acciones quedando con 659.815 acciones, perdiendo sin reclamar 711.502 de acciones que pertenecían al Estado, equivalente a 71.150.200 Bs., por lo que advierte que debe darse aplicación al art. 112 de la Constitución Política del Estado y declarar infundado  el petitorio de prescripción, citando las Sentencias Constitucionales Nros. 770/2012, 0011/2002 de 5 de febrero, 253/2009 de 23 de abril,  además  de citas doctrinales, y de derecho comparado al inferir que en Puerto Rico, Venezuela y Ecuador, incorporaron en sus legislaciones nacionales la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios públicos, alega que la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza los derechos económicos, sociales y  culturales en  sus arts. 26 y  32 num. 2) a efectos de precautelar la verdad material en la investigación de los graves hechos de corrupción, además de citar la Convención  de las Naciones Unidas contra la Corrupción en  su art. 29, citando la Sentencia Constitucional Nº  1907/2011-R  de 7 de noviembre.

En cuanto al argumento del apelante de la vinculación con la Sentencia  Constitucional Plurinacional Nº 0084/2017 y la aplicación preferente  del art. 9 de la CADH hizo notar que no existe analogía fáctica entre la situación  resuelta  en la citada decisión y el presente caso, pues en dicho fallo se trató sobre la aplicación preferente del art. 23 de la CADH respecto a los derechos políticos  mientras que la excepción de prescripción  de la acción penal es lo que ahora está en análisis, por consiguiente se tratarían de hechos e institutos jurídicos diferentes.

Concluyó aclarando que la imputación formal se basa en los tipos penales vigentes en 1995 y 1996 y no en los tipos penales modificados por la Ley 04, tampoco invocó una causa de justificación, inculpabilidad, de impedimento a la operatividad de una penalidad u otra similar que pueda aplicarse retroactivamente, toda vez que la prescripción es un instituto de orden procesal.

Finalmente, impetra se rechace la apelación incidental al resultar improcedente porque los hechos que se investigan son imprescriptibles.

Asimismo, por memorial a fs. 135, dando respuesta a la adhesión formulada por el defensor de oficio, de Gonzalo Afcha de la Parra, la Fiscalía General del Estado se ratificó en el contenido de la respuesta al recurso de apelación interpuesto.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

III.1. De la competencia del Tribunal de apelación

El art. 15 de la Ley Nº 044 señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, establece que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso la norma expresa que la impugnación sea conocida por la otra Sala en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la resolución de la apelación interpuesta por Adolfo Arturo Davalos Yoshida, tratándose de un juicio de privilegio constitucional.

III.2. Doctrina del control de convencionalidad.

De acuerdo al doctrinario Néstor Sagüés el control de convencionalidad es “instrumento para el respeto y garantía efectiva de los derechos humanos”, conforme a la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esta tesis se sustenta en la buena fe que opera en el derecho internacional, ya que ante la adhesión y firma de un Convenio y/o Tratado, los Estados partes deben cumplir las obligaciones asumidas sin poder invocar para su incumplimiento el derecho interno, así lo prescribe el art. 1 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos cuando señala: “1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

En la gestión 2006 la Corte Interamericana a través de su jurisprudencia pronunciada en la sentencia del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, estableció que: “los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley, y por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el poder judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.

En el orden interno, dicho control de convencionalidad fue desarrollado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, al pronunciar la SCP N° 87/2017 de 28 de noviembre, en el que estableció: “A partir de lo que se establece en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, los derechos fundamentales que consagra el orden constitucional, deben ser interpretados de acuerdo a lo que determinen los tratados internacionales que en materia de derechos humanos hayan sido ratificados por Bolivia; instrumentos que conforme se verá infra, son de preferente aplicación inclusive respecto a la propia Constitución, en los casos de que prevean normas más favorables para la vigencia y ejercicio de tales derechos, por lo que de acuerdo a lo establecido por nuestra Norma Suprema, las normas del derecho internacional sobre derechos humanos, en Bolivia, adquieren rango supraconstitucional; vale decir, que en las condiciones anotadas, se encuentran por encima de la Constitución, lo cual deriva necesariamente en el control de convencionalidad, con el objeto de establecer la compatibilidad o incompatibilidad de las normas de la Constitución Política del Estado y las leyes (lato sensu), con las normas del sistema internacional de protección de los derechos humanos, mediante la realización de una labor hermenéutica.

En ese sentido, se tiene que si bien el control de constitucionalidad, implica la labor de verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las leyes –sentido amplio- con las normas de la Constitución Política del Estado y su sistema de valores supremos, principios fundamentales, derechos y garantías constitucionales consagrados en su texto; la interpretación de la disposición legal impugnada desde y conforme a la Constitución y en caso de que no resulten conformes con las normas constitucionales, determinar su expulsión del ordenamiento jurídico del Estado. De su lado, el control de convencionalidad, entraña igual faena; empero, respecto de la mismísima Constitución Política del Estado, así como de las leyes, decretos, reglamentos y demás resoluciones, en relación a los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos; en el caso boliviano, con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y si emergente de dicha contrastación se advierte la existencia de incompatibilidad entre las normas de la Constitución y demás disposiciones infraconstitucionales con los términos de dicha Convención, corresponde igualmente la aplicación preferente de una norma favorable sobre otra”.

De acuerdo con los postulados jurisprudenciales, se deduce que los órganos jurisdiccionales tienen la obligación de pronunciarse respecto al control de convencionalidad, cuando deba analizarse la norma internacional a efectos de cotejarla con la norma interna.

III.3. De la regla de la irretroactividad de la ley penal.

La regla de la irretroactividad de la ley penal se encuentra descrita en distintos instrumentos normativos. Así la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 9 señala: “Principio de Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”, el precepto citado se identifica como un principio (mandato de optimización), en virtud del cual no se admite que la norma penal posterior tenga efectos retroactivos sobre hechos perpetrados anteriores a su entrada en vigor, salvo cuando la misma genere efectos más favorables para el imputado.

De acuerdo con el principio de legalidad, la ley penal se aplica a los hechos cometidos con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, se entiende que la ley no puede aplicarse a hechos anteriores a su vigencia. La retroactividad de la ley penal se aplica en cuanto favorezca al imputado, siendo esta la excepción a la regla de irretroactividad. En el Auto Supremo N° 389/2012 de 21 de diciembre, pronunciado por Sala Penal Primera, se expresó que “Bajo el entendimiento establecido por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia Constitucional Nro. 0770/2012, la aplicación de la retroactividad de la ley, debe ser observado por los Jueces y Tribunales a momento de aplicar la Ley Nro. 004 Marcelo Quiroga Santa Cruz, en resguardo del principio de legalidad , seguridad jurídica y por ende al debido proceso, debiéndose tomar en cuenta que la retroactividad del derecho penal sustantivo solo es aplicable en el marco del principio de favorabilidad y cuando se trata de delitos permanentes, sin embargo ante la inconcurrencia de las mismas los juzgadores deberán aplicar la norma penal sustantiva vigente al momento en que se cometió el hecho presuntamente delictivo”.

III.4. De la excepción de prescripción y la decisión de Sala Constitucional.