AS/0212/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 212/2017-RRC

Sucre, 21 de marzo de 2017

Expediente : Chuquisaca 28/2016

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Pablo Jorge Quiñones Sejas

Delitos : Peculado y otros

Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memorial presentado el 12 de septiembre de 2016, cursante de fs. 416 a 423 Pablo Jorge Quiñones Sejas, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 282/016 de 26 de agosto de 2016, de fs. 362 a 371, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, integrada por los vocales Sandra Molina V. e Iván Sandoval Fuentes, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Comando Departamental de Policía de Chuquisaca contra el recurrente, por los delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes, Conducta Antieconómica, Uso Indebido de Influencias y Concusión, previstos y sancionados por los arts. 142, 154, 224, 146 y 151 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 17/2016 de 5 de mayo (fs. 268 a 278), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró al imputado Pablo Jorge Quiñones Sejas, culpable de los delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, tipificados por los arts. 142, 154 y 224 de la norma sustantiva penal, imponiendo la pena de ocho años de reclusión y cien días multa a razón de Bs. 1.- (bolivianos uno), más el pago de costas, daños y perjuicios a calificarse en ejecución de Sentencia; asimismo, lo absolvió de pena y culpa por los delitos de Uso Indebido de Influencias y Concusión, previstos y sancionados por los arts. 146 y 151 del CP.

b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado interpuso recurso de apelación restringida (fs. 292 a 328), resuelto por Auto de Vista 282/016 de 26 de agosto de 2016, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró inadmisibles los motivos primero, segundo y tercero del recurso de apelación restringida y confirmó la Sentencia pronunciada, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 844/2016-RA de 31 de octubre, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

1) El recurrente alega que el Tribunal de alzada incurrió en una falta de fundamentación, vulnerando los tratados internacionales en materia de derechos humanos, la Constitución Política del Estado y la ley adjetiva penal sobre el derecho a recurrir, al haber rechazado su apelación restringida, pese a subsanar las observaciones mediante memorial de subsanación constituyendo una infracción a la debida fundamentación que debe contener toda resolución. En este caso, refiere que el Tribunal de apelación en relación a los agravios planteados en alzada relativos a la falta de fundamentación de la Sentencia, así como la inobservancia de las reglas de congruencia entre la acusación y la sentencia, establecidos en el art. 370 incs. 5) y 11) del CPP y la violación del principio in dubio pro reo, le exigió requisitos que no están previstos y señalados en los arts. 407 y 408 del CPP, realizando una interpretación arbitraria, restrictiva, subjetiva e ilegal del alcance del art. 408 segundo parágrafo de la citada norma adjetiva, infringiendo de esta manera el debido proceso, la debida fundamentación, legalidad y favorabilidad.

2) Arguye también que el Tribunal de alzada incurrió en incongruencia omisiva en relación a los agravios planteados en apelación restringida, referidos a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, previstos en el art. 370 incs. 1) y 6) y la violación de derechos y garantías constitucionales: [ i) Inobservancia y errónea aplicación de la ley procesal, ii) Plazo establecido; y, iii) momento procesal, e In dubio pro reo], omisiones que vulneran el debido proceso, seguridad jurídica y el derecho a la defensa, debiendo el Tribunal Ad quem inexcusablemente manifestarse sobre lo denunciado Invoca como precedente el Auto Supremo 411 de 20 de octubre de 2006.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 844/2016-RA de 31 de octubre, cursante de fs. 430 a 432 vta., este Tribunal admitió el recurso formulado por Pablo Jorge Quiñones Sejas, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 17/2016 de 5 de mayo, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró al imputado Pablo Jorge Quiñones Sejas, culpable de los delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, tipificados por los arts. 142, 154 y 224 de la norma sustantiva penal, imponiendo la pena de ocho años de reclusión y cien días multa a razón de Bs. 1.- (bolivianos uno), más el pago de costas, daños, y perjuicios a calificarse en ejecución de Sentencia; asimismo, lo absolvió de pena y culpa por los delitos de Uso Indebido de Influencias y Concusión, previstos y sancionados por los arts. 146 y 151 del CP.

Entre los hechos probados por el Tribunal de mérito se tiene que: Los Batallones de Seguridad Física Privada son una entidad pública y sus integrantes están considerados como funcionarios o servidores públicos; que el imputado durante la gestión 2005, desempeñó en dicho Batallón la labor de Contador, en cuya condición tenía la obligación de empadronarse ante Impuestos Internos con cambio del RUC por el NIT y no lo hizo hasta el mes de mayo del 2005, no había presentado extractos tributarios de esos meses y había emitido facturas utilizando el NIT 1043251014, a nombre de un tercero de nombre Luis Cueto, con dosificaciones fuera de rango; una vez que se había empadronado, en los meses de julio a septiembre del 2005, había presentado declaraciones fuera de vencimiento con mala determinación en el cálculo del impuesto determinado a favor del Fisco; por otra parte, no había presentado libros de venta IVA y al no existir registro de notas fiscales, habría derivado en que la institución recaudadora de impuestos emita Vista de Cargo Nª SIN/GDCH/DF/00090FE00036, estableciéndose el monto a pagar de la liquidación efectuada por la suma de Bs. 960.809.- (novecientos sesenta mil ochocientos nueve bolivianos), concediendo a la institución referida el plazo de treinta días para que emita descargos y presente su prueba correspondiente.

Ante el incumplimiento a dicha resolución determinativa, se había hecho una actualización del monto a pagar en la suma de Bs. 1.568.332.- (un millón quinientos sesenta y ocho mil trescientos treinta y dos bolivianos), que el incumplimiento en dicho pago derivó en que la referida institución tuviese que cancelar la suma de Bs. 1.206.773.- (un millón doscientos seis mil setecientos setenta y tres bolivianos) por deuda tributaria, emitiéndose el Auto de Conclusión de Tramite. El imputado también había incurrido en una serie de irregularidades en la gestión 2005, desviando dichos fondos que estaban destinados al pago de impuestos de la gestión 2005 entre otros, a su cuenta personal Nº 5000-2061-00332403 del Banco Santa Cruz y a la cuenta de su esposa Nº 101-50129021-3-73 del Banco de Crédito, por los importes de Bs. 514.747,12.- (quinientos catorce mil setecientos cuarenta y siete bolivianos), que el imputado incluso había destruido un oficio emitido por Impuestos Nacionales dirigido al Comando Departamental de Policía de Chuquisaca, el cual había sido encontrado retaceado en el tacho de su basurero.

II.2. Del recurso de apelación restringida.

El imputado en su recurso de apelación restringida, alego los siguientes motivos:

a) Como primer motivo de apelación denuncia la existencia de los defectos de Sentencia previstos por los incs. 1) y 6) del art. 370 del CPP, alegando que se vulneró e incumplió el principio de tipicidad, lo cual generó la errónea aplicación de la ley sustantiva, transcribiendo parcialmente los Autos Supremos 131 de 31 de enero de 2007, 21 de 26 de enero de 2007 y 339 de 1 de julio de 2010, refiere que la Sentencia condenatoria se basa en elementos de prueba inexistentes que vulneran el debido proceso; bajo el acápite de análisis de la valoración defectuosa con relación al tipo penal de Peculado, señala: i) Citando el primer elemento establecido por el A quo, referido a que el imputado hoy recurrente Pablo Jorge Quiñonez Sejas sería funcionario público, argumenta que si bien es cierto que la Policía Nacional, es una entidad pública conforme lo dispuesto por la Ley 1178, el Tribunal de mérito sin ningún argumento legal habría supuesto que por el hecho de haber trabajado en una empresa de seguridad privada, manejada por la Policía Nacional y administrada independientemente sin participación del TGN y otros sistemas de control, su persona se considera funcionario público; a cuyo efecto, hace una transcripción de lo dispuesto por los arts. 4 y 6 del Estatuto del Funcionario Público, refiriendo que para que una persona sea considerado servidor público, debe tener relación de dependencia con base a un vínculo jurídico, que en el caso de autos de la prueba PD-1, no se establecería cual es la naturaleza jurídica entre el imputado y el Batallón de Seguridad y Policía Nacional; es decir, que no se habría establecido el tipo de contrato entre el imputado y la institución referida, tampoco habría establecido si dicho vínculo jurídico se somete a lo establecido en la Ley General del Trabajo, al Estatuto del Funcionario Público y la Ley 1178, tampoco se habría establecido si es considerado de manera contractual civil o si está comprendido en el art. 6 del Estatuto del Funcionario Público y si se regula por las Normas Básicas. Asimismo, las declaraciones de Juan Barja Mamani y Juan Pablo Anze, no probarían el vínculo jurídico laboral entre su persona y la Policía Nacional y con el BASF; ii) En cuanto a la prueba MP-PD22, argumenta que el A quo no había indicado la pertinencia de la misma en el proceso, limitándose a referir que su persona habría roto la documentación y se deshizo de la misma; esta prueba a decir del recurrente es contradictoria con la prueba MP-PD1, la cual además sería de origen dudoso, pues por un lado la prueba MP.P21 establecería que no existe memorando de designación del imputado; sin embargo, la MP-P22, señalaría que existe memorial de designación del imputado como contador, el cual sería de 1 de julio del 2006. En cuanto al segundo elemento del tipo penal de Peculado, referido a la supuesta apropiación de un monto de dinero, el imputado denuncia que en Sentencia no se estableció a cuanto ascendería el monto que presuntamente se habría apropiado, señalando que el daño económico se encontraría señalado en la prueba MP-PD18, el cual indicaría que presuntamente se habría apropiado de Bs. 514.747,12.- (quinientos catorce mil setecientos cuarenta y siete bolivianos); empero, en la acusación formal se indicaría que la suma de la cual se apropió sería de Bs. 1.206.776.- (un millón doscientos seis mil setecientos setenta y seis bolivianos), por lo que considera el mismo incongruente y violatorio del principio de certeza y congruencia que debe tener la acusación y la sentencia. Asimismo, respecto al referido monto de Bs. 1.206.776.- (un millón doscientos seis mil setecientos setenta y seis bolivianos) supuestamente apropiado, sería falso pues las pruebas MP-PD7, MP-PD8 y MP-PD9, indican que el monto referido proviene de la omisión de pago de impuestos por falta de presentación de declaraciones juradas, mala determinación del cálculo del impuesto, multas por contravenciones y actualización de fecha de pago, por lo que concluye que en juicio no se habría podido determinar cuál es el monto del que supuestamente se apropió; al respecto, invoca el Auto Supremo 207 de 16 de agosto de 2008 y que existiría contradicción entre la acusación que indica que se apropió de Bs. 1.206.776.- (un millón doscientos seis mil setecientos setenta y seis bolivianos) y la conclusión tercera de la Sentencia, que habría establecido que se apropió de Bs. 5.14.747,12.- ; en cuanto, a la prueba MP-PD3 consistente en informe de 25 de octubre del 2005, la cual había sido leída en audiencia e informaría que existen oficiales de policía que realizaban cobros por Bs. 186.725,6.- (ciento ochenta y seis mil setecientos veinticinco bolivianos) y que también existiría dinero invertido en el edificio del BASF, aspecto concordante con la prueba MP-PD16 y que existiría falencias que no generaba buen crédito fiscal, el recurrente refiere que existe una falta de adecuación de los hechos al segundo elemento del tipo penal de Peculado. Finalmente, en cuanto a la prueba MP-PD5, consistente en el informe final de auditoria externa del 2004 y del 1 de enero al 30 de septiembre del 2005, no habría podido determinar el supuesto daño económico y monto apropiado. Bajo estos argumentos, el recurrente indica que su conducta carece de tipicidad por ser insuficiente en sus elementos materiales frente a los normativos y valorativos del tipo penal de Peculado.

En cuanto al delito de Incumplimiento de Deberes, el recurrente refiere conforme los argumentos expuestos a tiempo de realizar el análisis sobre el tipo penal de Peculado, que su persona nunca fue funcionario público al no haberse demostrado el vínculo jurídico entre la Policía Nacional, el BASF y el acusado, por lo que el primer elemento del tipo penal previsto por el art. 154 del CP no existiría; en cuanto, al segundo elemento referido al incumplimiento de deberes, el recurrente haciendo referencia a la conclusión quinta de la Sentencia, manifiesta que no se demostró que era su obligación empadronarse al SIN y pagar impuestos, al respecto habría producido la prueba de descargo PD6, consistente en una resolución de sobreseimiento dentro del caso FIS0700637 de 23 de abril de 2009, del cual se desprendería que el BSFP no contaba con un manual de organización y funciones, siendo que éste fue aprobado recién el 29 de noviembre del 2007; es decir, después de dos años de los hechos juzgados; asimismo, refiere que no se puede pretender probar cuales eran sus funciones con base a declaraciones testificales como las de Juan Barja Mamani y Carlos Feliz Llanque Choque, quienes ingresaron a trabajar a la BASF a partir del 2006; bajo dichos argumentos, el recurrente solicitó que el Tribunal de apelación disponga directamente la absolución de este tipo penal, pues no se habría demostrado objetivamente los elementos normativos o subjetivos del tipo penal de Incumplimiento de Deberes.

Sobre el delito de Conducta Antieconómica, previsto por el art. 224 del CP, el recurrente refiere que: En cuanto al primer elemento del delito referido a la calidad de funcionario público, como había manifestado en el análisis de los anteriores tipos penales, a decir del recurrente no se habría probado en juicio que su persona tenga esa calidad; respecto al segundo elemento, referido a ejercer un cargo directivo o de responsabilidad, tampoco se habría demostrado que el cargo de contador sea directivo, pues el responsable del Batallón de Seguridad Física en la gestión 2005 sería el Cnel. Pablo Caballero; asimismo, no se había determinado cuáles eran sus responsabilidades, pues en juicio y de la prueba MP-PD1 se había demostrado que existía un jefe de presupuestos y un director del BASF, encargados del manejo económico; en cuanto, al tercer elemento del referido tipo penal referido a la mala administración, dirección técnica u otra causa que genere daño económico, el recurrente señala que la prueba MP-PD3 de 25 de octubre de 2005, se había puesto en conocimiento del Comandante del Batallón de Seguridad Física, la falta de pago de impuestos por diferentes motivos, habiéndose notificado con la vista de cargo al BASF el 30 de abril del 2010, cinco años después que el imputado recurrente habría puesto en conocimiento los problemas y había sido retirado de su cargo dos meses después, razón por la que no había podido solucionar los problemas impositivos. Bajo esos argumentos pide al Tribunal de apelación disponer directamente la absolución del referido tipo penal; a cuyo efecto, invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 431 de 11 de octubre del 2006, 236 de 7 de marzo y 67 de 27 de enero de 2006.

b) Denuncia que la sentencia incurrió en el defecto previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP, que había generado errónea aplicación de la norma sustantiva con relación a los tipos penales previstos por los arts. 142, 154 y 244 del CP, vulnerando el debido proceso; asimismo, hace referencia a las Sentencias Constitucionales 1523/04-R, 537/04-R, 682/04-R, 174/2011-R, 0320/2011-R, 0459/2011-R, 0270/2012 y 1810/2011-R; y, Auto Supremo 65/2012 de 19 de abril, expresando que en el caso de autos el Tribunal de mérito no se pronunció de forma clara y precisa respecto a toda la prueba, no habría realizado una relación pormenorizada de todos los documentos y elementos de prueba incorporados legalmente a juicio, no habría expresado los motivos de hecho y derecho ni el valor asignado a cada elemento de prueba; en cuanto a la prueba MP-PD17, había sido utilizada por el A quo para condenarlo, cuando su defensa habría indicado qué no debe valorarse la misma; asimismo, en cuanto a la MP-PD23, no se había indicado que prueba la misma; sin embargo, se había realizado una selección de conclusiones que lo perjudican violando el debido proceso, la seguridad jurídica en su vertiente de la debida fundamentación de la prueba, Asimismo, no habría en Sentencia un pronunciamiento judicial debidamente fundamentado, sobre los delitos previstos por los arts. 142, 154 y 224 del CP, pues no enunciarían, describiría los datos probatorios para determinar la tipicidad y culpabilidad, tampoco se haría referencia a las fases del supuesto inter criminis, tampoco se habría realizado la hipotética adecuación de conducta, por lo que refiere que el A quo se olvidó que la tipicidad es más importante que la antijuridicidad, tampoco habría explicado el de mérito sobre la culpabilidad, en suma no se habría observado que su conducta se hubiera subsumido a los elementos subjetivos de los tipos penales; a cuyo efecto, hace referencia a lo señalado por las Sentencias Constitucionales 044/2011-R y 359/2011-R y los Autos supremos 479 de 8 de diciembre de 2005, 342 de 28 de agosto de 2006, 349 de 28 de agosto de 2006 y 562 de 1 de octubre de 2004; para referir el imputado, que no obstante esta basta jurisprudencia se había reemplazado la fundamentación por una relación de antecedentes, por lo que alega que corresponde absolverle de culpa y pena.

c) Denuncia que la Sentencia también incurrió en el defecto previsto por el inc. 11) del art. 370 del CPP; toda vez, que la acusación fiscal habría señalado que se apropió de la suma de Bs. 1.206.776.- (un millón doscientos seis mil setecientos setenta y seis bolivianos); sin embargo, en la tercera conclusión de la Sentencia se establecería que la suma ascendió a Bs. 514.747,12.- (quinientos catorce mil setecientos cuarenta y siete bolivianos); asimismo, el monto establecido por el A quo también diferiría del monto señalado en la acusación particular; en el mismo motivo, el recurrente señala que en la acusación fiscal y particular, se habían circunscrito los hechos a las gestiones 2001 y 2005; sin embargo, el Tribunal de mérito con la finalidad de rechazar la excepción de cosa juzgada, había delimitado el contexto de los hechos únicamente a la gestión 2005, en contradicción incluso con lo determinado por el Auto de apertura 268/2015 de 9 de septiembre.

d) Denunció la violación del principio in dubio pro reo, porque el Tribunal de mérito, había violado reiteradamente el principio al omitir el análisis conforme la sana crítica del art 173 del CPP, pues sin existir prueba que demuestren los hechos por los cuales se le acusó, había procedido a condenarle por los tipos penales de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica; alega que en el caso, existen serios errores de procedimiento y violación de derechos y garantías, los cuales acarrearían la nulidad absoluta y los cuales merecen a decir del imputado pronunciamiento incluso de oficio, pues el A quo no había fundamentado su resolución con hechos probados, no había realizado referencia a las circunstancias y el objeto del delito ingresando en contradicción con lo establecido por el art. 360 inc. 2) del CPP; asimismo, el Tribunal de mérito había valorado pruebas sin que éstas hubieran sido parte de las conclusiones por parte de los acusadores ni utilizados para establecer algún hecho, había aumentado fundamentos legales haciendo el papel de acusador para cubrir las falencias de la parte acusadora, viciando el proceso de nulidad y “violando flagrantemente el Art. 370 incisos 1), 5), 6), 11 CPP” (sic), señalando como aplicación que pretende, los arts. 173 y 363 inc. 2) del CPP, a cuyo efecto invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 164/012, 368 de 17 de septiembre de 2005, 160 de 2 de febrero de 2007, 122 de 24 de abril de 2006, 639 de 20 de octubre de 2004, 384 de 26 de septiembre de 2005, 373 de 6 de septiembre de 2006, 242 de 6 de julio de 2006 y 183 de 6 de febrero del 2007.

II.3. De las observaciones al recurso de apelación restringida y memorial de subsanación.

Por decreto de 13 de julio de 2016 (fs. 349), el Tribunal de apelación al amparo del art. 408 del CPP, advierte que el recurrente de apelación en el motivo IV, referido a la falta de fundamentación de la sentencia y en cuanto al defecto de sentencia relativo a la supuesta incongruencia entre la Sentencia y acusación, si bien habría referido las norma habilitantes; no identificó las normas violadas o erróneamente aplicadas con sus propios fundamentos y la aplicación que pretende de cada una de ellas. Asimismo, en cuanto a la presunta violación del principio in dubio pro reo, el recurrente solo habría señalado la norma habilitante y no la norma violada o erróneamente aplicada con sus propios fundamentos y la aplicación que pretende ella.