AS/0215/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 215/2015 - L

Sucre: 30 de marzo 2015

Expediente: CH-13-2010-S

Partes: Fayez Rajab Kheder Kannan en representación de la ACBM c/ Gobierno

Municipal de Sucre.

Proceso: Resarcimiento de daños por Hecho Ilícito.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo cursante de fs. 1849 a 1880 vta., de obrados, interpuesto por Fayez Rajab Kheder Kannan en representación de la ACBM contra el Auto de Vista Nº SCII-367/2009 de 03 de diciembre de 2009, cursante de fs. 1805 a 1833, pronunciado por la Sala Civil segunda de la entonces Corte Superior de Justicia de Chuquisaca (hoy Tribunal Departamental de Justicia), dentro el proceso de Resarcimiento de daños por Hecho Ilícito, seguido por Fayez Rajab Kheder Kannan en representación de la ACBM contra Gobierno Municipal de Sucre, concesión de fs. 1896, los antecedentes procesales; y,

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La ASOCIACION CULTURAL BOLIVIANA MUSULMANA representada por Fayes Rajab Kheder Kannan demando a la Alcaldía resarcimiento de daños y perjuicios por hechos ilícitos, ya que en 1998 habría firmado un contrato de usufructo por una superficie de 20.338,60 m2, por 30 años, donde la ACBM se comprometía a construir un centro social educativo y sanitario, es decir la construcción de un colegio, centro de convenciones - universidad, Hospital y mezquita, con dineros de un proyecto financiado por Palestina y el banco islámico, que ascendía a 5.000.000.- $us. EL Gobierno Municipal habría dispuesto de manera unilateral la reversión señalando que no se habría presentado la certificación presupuestaria, con la consiguiente paralización de obras, en este antecedente la ACBM manifiestan que los del GMS no les habría devuelto los planos de toda la infraestructura que costo 300.000.- $us, por lo que tuvieron que realizar otro para no perder su financiamiento que costo 280.000.- $us eso constituiría hecho ilícito. Luego amplían su demanda señalando que la reversión unilateral les significo una pérdida económica que ascendería a los 7.000.000 por lo invertido y lo que perdieron en el proyecto.

EL GOBIENO MUNICIPAL Contesta negando la demanda manifestando que Fayez Rajab Kheder Kannan no habría cumplido con el contrato ya que en los terrenos funcionaria un colegio privado que solo engrosaria su patrimonio, y que dicho convenio y la escritura pública seria nula porque iría contra el art. 66 de la ley Orgánica de Municipalidades vigente en ese entonces disponía “El gobierno municipal no podrá donar ni dar en usufructo o comodato, los bienes inmuebles comunales sujetos a régimen jurídico privado, salvo a entidades públicas o mixtas para la ejecución de proyectos o programas de desarrollo económico-social y de servicio público, mediante resolución especial aprobada por el Concejo Municipal o por la Junta de conformidad al procedimiento que fija la Ley.”, y reconviene solicitando la:

Nulidad de Resoluciones Municipales - que serían ilegales por ir contra mencionado art.

Nulidad del convenio de 20/02/1998 de usufructo y Escritura Pública 252/98 donde se inserta el Contrato definitivo de usufructo (minuta 40/98), y la cancelación del registro en Derechos Reales.

Nulidad de resoluciones judiciales de interdicto de adquirir la posesión 1999 y retener la posesión 2005.

La Juez de Partido Segundo de Familia de la Capital - Sucre, mediante Sentencia Nº 10/2009 de 07 de septiembre de 2009, declaró PROBADA la demanda de fs. 342 a 348 y la complementación de fs. 669 a 672 en todas sus partes e IMPROBADA la demanda reconvencional de nulidad de Resoluciones municipales, el convenio de 20 de febrero de 1998; escritura pública Nº 252/98 de 3 de junio de 1998 y su registro en Derechos Reales; la nulidad de resoluciones de procesos interdictos de fs. 741 a 751 vta., como también IMPROBADAS las excepciones perentorias de falta de mérito y derecho para alegar hecho ilícito y consiguiente daño y de insuficiencia de legitimación activa opuestas por la institución demandada. En consecuencia se declara haber lugar al pago de daños y perjuicios ocasionados a la ACBM conforme se tiene demandado, debiendo en ejecución de sentencia procederse a su cálculo conforme establecen los arts. 195, 519-1 del Código de Procedimiento Civil.

Deducida la apelación por la demandante y remitida la misma ante la instancia competente, la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Justicia de Chuquisaca (hoy Tribunal Departamental de Justicia), mediante Auto de Vista Nº Nº SCII-367/2009 de 03 de diciembre, confirmo el Auto de 6 de diciembre de 20009; Revocó parcialmente el Auto de 1 de febrero de 2008 solo en el punto apelado, sin costas deliberando en el fondo dispuso no haber lugar a la conminatoria que se realizó a la parte demandada de remisión al despacho judicial de los planos y REVOCÓ PARCIALMENTE la Sentencia Nº 110/2009 y Auto complementario de 11 de septiembre de 2009 sin costas y deliberando en el fondo declaró: a) improbada la demanda y su complementación en todas sus partes; b)probada la excepción de falta de mérito derecho para alegar hecho ilícito con consiguiente daño; c) probada la demanda reconvencional de nulidad de convenio de 20 de febrero de 1998, de escritura pública Nº 252/98 y su registro en Derechos Reales y; d) probada la demanda reconvencional de nulidad de resoluciones judiciales de los procesos interdictos. Disponiendo que en el plazo de 15 días de la ejecutoria del fallo, la parte actora entregue el inmueble (terreno e infraestructura) al Gobierno Municipal de Sucre para su correspondiente administración a favor de la Ciudad de Sucre.

En conocimiento de la determinación de segunda instancia, la parte demandante interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo, mismo que se pasa a analizar.

CONSIDERANDO II

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACION:

En la Forma.-

Que existiría violación de los arts. 236, 190 y 197 del Código de Procedimiento Civil, ya que el Auto de Vista recurrido habría ido y otorgado más allá de lo pedido, disponiendo primero, que la ACBM entregue al Gobierno Municipal de Sucre el terreno e infraestructura, segundo establecen que la ciudad de Sucre es la beneficiaria de la donación realizada por el país de palestina, y tercero establecen quien es ente financiador y si su voluntad es ilícita e inmoral, ya que el GMS no habría pedido la entrega de la infraestructura en su contestación, demanda reconvencional, excepciones ni en su apelación lo que resultaría ser más de lo pedido. Tampoco correspondía al Ad quem establecer quién es el ente financiador y mucho menos establecer sino su voluntad era ilícita e inmoral, porque este no sería ni demandante ni demandado en el proceso y no forma parte de las pretensiones y aunque la Sentencia fue elevada en consulta no correspondía tal pronunciamiento, por lo que el Auto de Vista recurrida seria ultra petita, dejando de lado los puntos de apelación y lo resuelto en Sentencia, esto significaría desconocer los derechos de la ACBM.

Que el art. 194 del Código de Procedimiento Civil establece que las disposiciones de la Sentencia comprenderán a las partes que intervienen en el proceso y a las que trajeran y derivaren sus derechos de aquellas; y en el caso presente el Auto de Vista recurrido no podría afectar a terceras personas ajenas al proceso que no intervinieron de ninguna forma, es decir no podría afectar a la ciudad de Sucre ni a la colectividad ni otros y en el proceso fuera de las dos partes no habría intervenido nadie más, ni la ciudad de Sucre, ni el ente financiador y los efectos retroactivos de la nulidad del contrato de usufructo recaería únicamente sobre las dos partes contratantes, que tendrían que restituirse mutuamente, por cuanto lo invertido económicamente en el proyecto habría sido gestionado por la ACBM, ya que por una parte cancelaba el ente financiador, y por otra la ACBM con recursos propios cancelaba el resto tal cual se acreditaría a fs. 755 a 786. Por lo que solo se habrá establecido que la ciudad de Sucre se beneficiaría con los servicios que brindaría la infraestructura construida, que resultaría ser parte del patrimonio de la ACBM.

Que cuando la Sentencia es elevada en consulta, esta debe ser resuelta por razones de seguridad, certeza jurídica y de congruencia objetiva contenida en los arts. 90, 190, 197 del Código de Procedimiento Civil, entre lo que expresamente habría sido demandado, reconvenido, discutido, probado, los puntos fijados en el auto de relación procesal y lo resuelto en Sentencia, aspecto que no habría acontecido en el Auto de Vista recurrido, porque de oficio se habría dispuesto la entrega de la infraestructura.

Que existiría violación de los arts. 79 y 94 de la ley Nº 1836 del Tribunal Constitucional el art. 19 de la CPE abrogada y los arts. 236 y 90 del CPC, ya que el Auto de Vista recurrido habría declarado probada la demanda reconvencional de nulidad de resoluciones judiciales en proceso interdicto, decisión que habría sido emitida sin competencia, pues la nulidad de resoluciones judiciales en general en el caso de procesos interdictos seria de competencia del Tribunal Constitucional, consiguientemente se debió haber interpuesto el recurso directo de nulidad para pedir la nulidad de dichas resoluciones judiciales conforme lo previsto en los arts. 79, 80 y siguientes de la ley 1836, ya que el GMS habría alegado en su demanda que las resoluciones judiciales habrían sido emitidas en fraude de la ley y sin competencia y jurisdicción por cuanto son ilegales, por otro lado el legislador habría previsto el recurso de amparo constitucional para para pedir la nulidad de resoluciones judiciales consideradas ilegales o emitidas en fraude a la ley, dejando constancia de que el GMS ya habría interpuesto este recurso contra las Resoluciones Judiciales del proceso interdicto de retener la posesión de esta manera el GMS habría reconocido la competencia del Tribunal Constitucional para pedir la nulidad de dichas resoluciones y no sería posible pedir la nulidad dos veces en relación al interdicto de adquirir la posesión nunca habría solicitado su nulidad por tanto su derecho habría precluido.

Acusa violación de los arts. 90, 190, 192 inc. 3), 236 del Código de Procedimiento Civil, ya que los del Alzada no se habrían pronunciado sobre las pretensiones deducidas en el proceso reclamadas oportunamente ente los jueces inferiores con el pretexto de no abrir su competencia, sobre la reversión (hecho ilícito) deducida y que forma parte de la Sentencia de las pretensiones de la demanda principal y su ampliación reversión que habría sido reconocida como hecho ilícito causante de daños y perjuicios en la Sentencia elevada a consulta, que además habría sido parte de los puntos de apelación, resultaría ser denegación de justicia e incumplimiento del deber contenido en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil además reconoce que no abre su competencia ente la pretensión de resarcimiento de daños por hechos ilícitos por la no devolución de planos originales a la ACBM., el art. 117 de la Ley Orgánica de Municipalidades salvaría los derechos a la vía ordinaria para reclamar el resarcimiento del daño ocasionado.

Que existiría violación de los arts. 90, 192-3, 236 del Código Civil., ya que la demanda reconvencional de nulidad de las resoluciones municipales que formarían parte de los puntos de apelación, en la parte dispositiva no se habría dispuesto en relación a la nulidad de dichas resoluciones municipales sobre las que no abrió su competencia.

Acusa violación de los arts. 3-1) y 90 del Código de Procedimiento Civil ya que a fs. 1807, la apelación habría sido deducida por Fidel Herrera quien ya no sería representante del HCM y mucho menos del GMS, consiguientemente los representantes del GMS debieron apersonarse tal cual habría hecho el nuevo alcalde a fs. 1839, sin embargo la apelación habría sido deducida por el ex presidente del Concejo municipal de Sucre, y el Auto de Vista recurrido habría sido notificado a los apoderados de las ex representantes del Gobierno Municipal de Sucre (Nava y Herrera).

En el Fondo.-

Que la norma prevista en el art. 194 del Código de Procedimiento Civil establece que la Sentencia (aplicable al Auto de Vista recurrido) comprenderán a las partes que interviene en el proceso y las derivaren su derecho de aquellas, en este entendido la resolución recurrida no podría afectar a personas ajenas al proceso que no habrían intervenido en el proceso en ese sentido los efectos retroactivos de la nulidad del contrato de usufructo conforme lo previsto en el art. 547 del Código Civil, recaería únicamente sobre las dos partes contratantes la ACBM y el GMS y al declarar la nulidad del contrato no consentida por la ACBM; forzosamente y por imperio de la ley tendría derecho a ser restituida por todo lo invertido económicamente en el proyecto e infraestructura por que quien ejecuto la infraestructura seria la ACBM, quien además suscribió el contrato de obras, tal cual acreditaría por la fotocopias legalizadas de los cheques salientes a fs. 755 al 786, los estatutos y reglamentos de la ACBM de fs. 5 a 18 documentos que no habrían sido considerados ni valorados en la resolución recurrida conforme a ley, con lo cual se evidenciaría la equivocación manifiesta del Tribunal Alzada, ya que una parte del pago la cancelaba el ente financiador previa emisión de la factura a nombre de la ACBM única y directa beneficiaria, vale decir la ACBM con recursos propios habría cancelado el resto de los gastos tal cual se acreditaría a fs. 755 a 786.

Que al establecer el Auto de Vista recurrido si la voluntad del ente financiador es ilícita e inmoral sería una situación que no correspondería, por cuanto el ente financiador no sería parte del contrato de usufructo ni del presente proceso, tampoco formaría parte ni sería motivo ni objeto o finalidad de la demanda y su ampliación, ni de la demanda reconvencional, ni los puntos fijados en la relación procesal o los puntos de apelación, aspecto que evidenciaría que los de Alzada habrían entrado en una fundamentación forzada ajena a demostrar los efectos retroactivos del contrato declarado nulo, evidenciando que se habría dejado de lado el objeto, la finalidad y el efecto retroactivo de la nulidad del contrato. Por otro lado el usufructuario tendría derecho a ser restituido e indemnizado por las mejoras útiles vale decir las construcciones y el aumento del valor del inmueble tal como dispone el art. 223 del Código Civil., por tanto al establecer que la ciudad de Sucre seria la directa beneficiaria de la donación realizada por palestina y disponer la entrega del terreno e infraestructura al GMS sin disponer que este restituya a la ACBM todo lo invertido económicamente, hechos que significaría violación del efecto retroactivo la nulidad del contrato de usufructo.

Que el Auto de Vista recurrido o Autoridad competente no habrían declarado la ilicitud o ilegalidad de la RM Nº 22/95 y por consiguiente el convenio de 20 se febrero de 1998 y la escritura pública Nº 252/98 resultarían ser lícitos y legítimos, consecuentemente como lo principal la RM 22/95 no fue declarado nula no correspondería declarar la nulidad del convenio y la escritura pública que sería lo accesorio, porque lo accesoria seguiría la suerte de los principal y esta RM no sería solamente base del convenio y la escritura pública Nº 252/98 sino también ase de muchos contratos de usufructo suscritos entre el GMS y muchas entidades privadas sin fines de lucro como la escuela taller, fundación pachamama lo que constituiría falta de los principios de equidad igualdad y justicia, siendo que la ACBM estaría usando y disfrutando de del terreno con una finalidad y objeto licito, legal y moral que es la de brindar servicios de educación que actualmente estarían siendo autofinanciados por los padres ya que estarían en trámite los ítems.

Que el art. 454-I establece que las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes a lo comprendido en el Código Civil; en este marco el contrato habría sido suscrito por el GMS y la ACBM de esta forma, pues consistiría en un contrato de usufructo estableciendo además el derecho y la obligación a construir sobre el suelo otorgado en usufructo, bajo el aforismo de lo que no estaría prohibido por la ley estaría permitido, en este entendido el art. 201 del CC. Establecería el derecho a construir sobre el suelo y también la RM 22/95 establecería el derecho del usufructuario a construir y por lo tanto el contrato seria licito y en este caso la ACBM adquiriría la propiedad de la construcción porque sería lo que se pactó de inicio y no se podría desconocer ese aspecto, máxime si el Tribunal de Alzada estableció que no puede abrir su competencia para conocer la nulidad de las Resoluciones Municipales, disposición que resultaría contradictoria al anular el convenio, la escritura pública Nº 252/98 y su registro en Derechos Reales y no abrir su competencia para anular la Resoluciones Municipales (Bases) que tendrían directa interdependencia.

Que la resolución recurrida habría determinado que ACBM por ser entidad privada sin fines de lucro no habría podido acceder al usufructo basando su determinación en el art. 66 de la LOM, empero el art. 62 de la LOM artículo que no merecería interpretación extraordinaria, evidenciaría en forma objetiva que el terreno otorgado en usufructo por el GMS a la ACBM, no estaría comprendido en los bienes comunales sujetos a régimen jurídico privado a los que haría referencia el art. 66 de la LOM ya que el terreno en usufructo no sería activo de las empresas municipales ni se trataría de inversiones financieras en acciones, bonos u otros títulos mercantiles similares evidenciado que se habría realizado una interpretación errónea y aplicación indebida del art. 66 de la LOM.

Que la ACBM habría presentado en fecha 30 julio de 1998 los planos originales del colegio, centro de convenciones y universidad, Hospital y Mezquita que luego habrían sido aprobados conforme consta a fs. 119 a 124, y se evidencia que la ACBM habría agotado la vía administrativa en cuanto a la reclamación de la devolución de dichos planos, y los planos fueron entregados cuando estaba vigente la Ley Orgánica de Municipalidades que no establecía el agotamiento de la vía administrativa salvo en los fallos dictados en los procesos coactivos que no sería el caso y salva los derechos a la vía ordinaria tal cual establecen los art. 111, 116, 117 de la LOM, por lo que el Tribunal de Alzada habría incurrido en error de derecho al no considerar los precitados artículos incurriendo en denegación de justicia.

Que se habría declarado improbada la demanda y su complementación en todas sus pates y probada la excepción de falta de mérito y derecho para alegar hecho ilícito con consiguiente daño, sin que se habría considerado que la finalidad y el objeto de las pretensiones en la demanda principal es el resarcimiento de daños y perjuicios por hechos ilícitos extracontractuales porque en dicha demanda no se habría demandado la resolución de contrato por incumplimiento, si se trataría de hechos contractuales, en el caso presente el GMS hubiera enviado a la ACBM carta notariada exigiendo el cumplimiento del contrato y no la reversión por la no presentación de la supuesta certificación presupuestaria que no habría sido pactada de principio, por lo tanto el motivo de la reversión no sería contractual si no extracontractual, por otro lado el HCM habría enviado cartas (fs. 98 a 105) a diversas instituciones entre esas FEJUVE para pedir su apoyo ante la decisión de reversión, pedido que sería extracontractual y que no estaría pactado entre partes lo que constituiría hecho ilícito extracontractual; tampoco estaría pactado que el GMS pueda sesionar en la infraestructura lo que también constituiría hecho ilícito extracontractual, cometidos por el GMS contra la ACBM, hechos que se acreditarían con la prueba de cargo que no habría sido considerada ni valorada conforme a ley.

Que en el Auto de Vista recurrido se habría establecido que el Tribunal de Alzada no podía abrir su competencia para ingresar a considerar si realmente se habría producido la reversión para considerar los daños y perjuicios por hechos ilícitos demandados por la ACBM, tampoco lo habría hecho en relación a los daños y perjuicios por los hechos ilícitos de la no devolución de planos originales, sin embargo curiosamente establecería contradictoriamente deliberando en el fondo declara improbada la demanda y su complementación en todas sus partes…, aspecto que constituirían disposiciones contradictorias, porque si el Tribunal no abrió su competencia quiere decir que no habría ingresado al fondo, resultando incoherente.

Que se habría violado los arts. 4-4), 90, 330, 378 del CPC, donde se estima la apelación en el efecto diferido y en el por tanto se dispondría revocar parcialmente el Auto de 01 de febrero de 2008, sin considerar que la ACBM en su demanda habría señalado que los planos originales y otros documentos no estarían en su poder sino en poder del GMS, motivo por el que la ACBM habría cumplido con el art. 330 del CPC, y el juez de la causa no habría utilizado la facultad conferida en los arts. 4 inc. 4), 378 del CPC y por el contrario el GMS no habría obedecido la orden judicial emitida por la juzgadora.

Finalmente pide que el Tribunal de Casación se sirva casar en forma total e íntegramente el Auto de Vista y el Auto complementario fallando en lo principal del proceso aplicando todas las leyes violadas y conculcadas manteniendo firme la Sentencia, condenando en responsabilidad de multa al Tribunal de la apelación. Con costas.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION:

Con relación a los puntos impugnados y a fin de poner en contexto lo referido en el recurso de casación, es preciso señalar que su contenido es extenso y repetitivo, advirtiéndose que la fundamentación del recurso en algunos puntos, la relación de los hechos y agravios resulta confusa por la repetición extensa e innecesaria de los agravios, que lejos de conducir a un buen entendimiento del mismo puede causar confusión. Sin embargo del análisis de la fundamentación del mismo se concluye que su pretensión va dirigida principalmente a cuestionar los siguientes puntos tanto en la forma como en el fondo, por lo que nos referiremos de principio en lo que corresponde a la forma e indicaremos que:

En la Forma.-

1.- En cuanto a que existiría violación de los arts. 236, 190 y 197 del Código de Procedimiento Civil, ya que el Auto de Vista recurrido habría otorgado más allá de lo pedido (ultra petita), al disponer primero, que la ACBM entregue al Gobierno Municipal de Sucre el terreno e infraestructura, segundo, establecerían que la ciudad de Sucre es la beneficiaria de la donación realizada por el país de Palestina, y tercero, habrían valorado quien es el ente financiador y si su voluntad es ilícita e inmoral, dejando de lado los puntos de apelación y lo resuelto en Sentencia, esto significaría desconocer los derechos de la ACBM; a esto corresponde señalar que la previsión contenida en el art. 197 del Código de Procedimiento Civil, otorga al Tribunal de Alzada la facultad de revisión absoluta; es decir no solo de procedimiento sino también en lo relativo al fondo de la litis, ello en aras de una mayor protección y garantía de los derechos del Estado, esta facultad de los de Alzada tiene por finalidad lograr que el Tribunal que conoce en grado de consulta la Sentencia realice una revisión integral del proceso, sin limitarse al aspecto meramente formal o procedimental sino sobre todo debe considerar el aspecto sustancial que hace a la esencia misma de la causa, es decir que se apertura la competencia del Tribunal de alzada con características especiales, la competencia del Ad quem es amplia alcanzando extensas facultades para revisar de oficio cuestiones tanto de forma como de fondo del proceso, es decir que su competencia está orientada a examinar aspectos procedimentales y esencialmente a estudiar la decisión de fondo asumida en contra de los intereses del Estado, siendo completamente independiente en la valoración del proceso que ha de realizar el juzgador pudiendo revocar el fallo de primera instancia o rever cuestiones de procedimiento sin que importe la etapa decisoria ya cumplida, ni el consentimiento que hayan prestado quienes son parte en el proceso.