AS/0215/2019-RA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº215/2019-RA

Sucre, 11 de abril de 2019

Expediente: Tarija 17/2019

Parte Acusadora : Ministerio Público

Parte Imputada: Mario Adel Cossio Cortez y otros

Delitos      : Conducta Antieconómica y otros

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 27 de diciembre de 2018, Jorge Finny y Alexander Kennedy, abogados defensores de oficio de Mario Adel Cossio Cortez (fs. 6135 a 6158), así como, Ernesto Félix Mur, Mayra Rosario Portal Guzmán y Jhadywee Lorena Vargas Chuquimia, en representación de la Procuraduría General del Estado (fs. 6159 a 6161), interpusieron recursos de casación contra el Auto de Vista 93/2018 de 17 de diciembre (fs. 6117 a 6129), pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, la Gobernación del Departamento de Tarija y el Servicio Departamental de Caminos de Tarija (SEDECA) contra Mario Adel Cossio Cortez y Alejandro Roda Rojas, por la presunta comisión de los delitos de Conducta Antieconómica, Incumplimiento de Deberes y Uso Indebido de Influencias, previstos y contenidos en los arts. 221, 154 y 146 del Código Penal (CP) respectivamente.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Por Sentencia 40/2016 de 18 de julio (fs. 4548 a 4565 vta.), pronunciada por el Tribunal de Sentencia Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, se declaró a Mario Adel Cossio Cortez absuelto de la comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica; declarándose también la absolución de Alejandro Roda Rojas de la comisión de los delitos de Uso Indebido de Influencias y Conducta Antieconómica.

Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público (fs. 4734 a 4748 vta.) Jhair Adan Alarcón Mercado y Rolando Gutiérrez Torrez, representando al SEDECA Tarija (fs. 4750 a 4761); el Viceministerio de Lucha Contra la Corrupción, en la persona de Jorge Antonio Flores Gonzáles (fs. 4766 a 4776); e, Iván Rodrigo Vaca Parrado, María Isabel Conde Oquendo, Pablo Soruco Chamoso y David Eduardo Mercado Tapia, ejerciendo el mandato del Gobernador del Departamento de Tarija (fs. 4843 a 4852 vta.), promovieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 93/2018 de 17 de diciembre, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declarándolos “con lugar parcialmente” y “disponiendo la nulidad de la Sentencia Nº 40/2016…únicamente con relación al acusado Mario Adel Cossio Cortez” (sic), disponiendo la reposición del juicio por el Tribunal de Sentencia Primero de esa Capital. Paralelamente, también se declaró sin lugar la apelación restringida opuesta por el Ministerio Público con relación a Alejandro Roda Rojas, confirmando la Sentencia de grado en relación al nombrado.

El 19 de diciembre de 2018, como informan diligencias sentadas a fs. 6129 vta., 6130 y 6130 vta., las partes fueron notificadas con el Auto de Vista impugnado; siendo que, Jorge Finny y Alexander Kennedy, abogados defensores de oficio de Mario Adel Cossio Cortez; y, Ernesto Félix Mur, Mayra Rosario Portal Guzmán y Jhadywee Lorena Vargas Chuquimia, por la Procuraduría General del Estado, de manera coetánea, el 27 de diciembre de 2018, interpusieron los recursos de casación que son objeto del presente análisis de admisibilidad.

II. MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

II.1. Recurso de casación de Jorge Finny y Alexander Kennedy, abogados defensores de oficio de Mario Adel Cossio Cortez.

Previa reseña de condiciones para que el Tribunal de casación aperture su competencia, la parte recurrente plantea como motivos de su recurso:

Con el rótulo de “defecto absoluto por vulneración del debido proceso durante la tramitación del recurso de apelación restringida con afectación al derecho al juez natural” (sic), manifiestan que el Auto de Vista impugnado, se halla viciado de nulidad, pues la intervención en su pronunciamiento del Vocal Irahola, no siguió los procedimientos, condiciones y reglas estatuidas por las normas procesales y orgánicas. Explican que en su convocatoria, fueron inobservados los arts. 12 y 58 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), por cuanto el Vocal Irahola, pertenecía a la Sala Civil Segunda y no a una de la especialidad; consideran que si bien la norma establece, situaciones en las que los tribunales colegiados no pueden ser conformados, ella misma determina condiciones de prelación, lo que aplicado al caso concreto conduce a afirmar que “en primer término convocar al Vocal de la Sala Civil primera y ante impedimento justificado de ésta, recién continuar con la sala civil segunda” (sic); considera que la norma aplicable en ese caso debió ser el art. 68 de la LOJ, que estipula el orden sobre la prelación de suplencias dentro de la jurisdicción ordinaria.

Agregan que la Vocal Chamón “obró de manera discrecional direccionando nuevamente la convocatoria al Vocal…Irahola….violentando la garantía al Juez Natural” (sic), instituida a partir de los arts. 115.II, 117 y 120.I de la Constitución política del estado (CPE), además de considerarse un acto nulo, bajo el entendimiento del art. 122 de la CPE, y por derivación un defecto absoluto conforme el art. 169 nums. 3) y 4) del Código de Procedimiento Penal (CPP).

Plantean la contradicción entre el Auto de Vista impugnado y el Auto Supremo 439/2018-RRC, resaltando que la orientación otorgada por el precedente, considera que omitir la consideración de los argumentos contenidos en la respuesta a los recursos de apelación restringida constituyen vulneración del derecho a la igualdad jurídica.

Expone que “del tenor íntegro del Auto de Vista Nro 93/2018…se advierte que el tribunal de alzada considera y valora únicamente los agravios expuestos por los apelantes a tiempo de declararlos probados en cuyo mérito se dispuso el juicio de reenvío, omitiendo considerar y valorar la contestación efectuada por la defensa” (sic), siendo argumento suficiente para hacer valer la contradicción entre el Auto de Vista impugnado y el Auto Supremo 439/2018-RRC, que obliga a considerar los argumentos emergentes del traslado a las partes.

Estima que el hecho descrito es visible en los numerales III.6 y III.7 del Fallo impugnado en casación omitió pronunciarse sobre la “información relevante” (sic) inmersa en la contestación al recurso de apelación restringida, con el siguiente detalle:

[a] no se tomó en cuenta que la denuncia del Ministerio Público relativa al defecto de sentencia descrito por el art. 370 num. 5) del CPP, incumplió las exigencias del art. 408 de la misma norma adjetiva, sin que haber argumentado cuál de las facetas de la fundamentación resultaba contradictoria, cuestión que impedía al Tribunal de apelación a ingresar al fondo del motivo;

[b] en cuanto al motivo relativo al defecto previsto por el art. 370 num. 6) del CPP, manifiesta el recurrente, el Ministerio Público expuso qué prueba testimonial y documental no había sido objeto de asignación de valor positivo o negativo; situación que fue abordada por el Tribunal de apelación sin considerar que la contestación, anunció que no se había acreditado “la existencia de uno de los requisitos que hacen viable la nulidad procesal, cual es la trascendencia” (sic);

[c] los de apelación omitieron pronunciarse sobre la prueba aportada en la contestación que demostrase “que el control de la vigencia de la garantía era una función propia de la Unidad Administrativa y no del Prefecto del Departamento Mario Cossio” (sic), interpretando a continuación el contenido de los Informes PIE 239/2015-2016 de 17 de mayo de 2016, 407/2016-2017 de 6 de junio de 2016 y 458/2012-2013 de 28 de mayo de 2013, en sentido de considerar que la responsabilidad por la renovación o entrada en caducidad de boletas de garantía no constituía un deber inherente a las funciones del imputado Cossio Cortez, en su condición de Máxima Autoridad Ejecutiva, siendo que “en la hipótesis que la caducidad de la póliza hubiese generado algún daño económico, ese daño jamás podía haber sido causado por el Prefecto…sino por el responsable de la Unidad Administrativa del SEDECA” (sic). Debe considerarse –prosigue el recurso- “que esas 3 pruebas documentales…fueron la base principal de la Sentencia absolutoria [y] han sido plenamente validadas por el Tribunal de alzada…en el numeral III.2…y III.3” (sic).

Finalmente manifiesta que la conclusión arribada por el Tribunal de apelación en torno a la omisión valorativa sobre la prueba testimonial, no podría existir “ningún criterio personal o subjetivo de ningún funcionarios subalterno de estado que pueda modificar esta realidad jurídica” (sic) ello en referencia a lo aseverado por el Ministro de Economía y Finanzas, quien hubiera determinado “que la administración, custodia, control renovación y ejecución de las garantías es una función propia de la unidad administrativa” (sic).

Contradicción entre el Auto de Vista 93/2018 y el Auto Supremo 170/2013-RRC de 19 de junio. Señalan los recurrentes que en el numeral III.6 del Auto de Vista, atinente a la resolución del defecto de sentencia del art. 370 num. 5) del CPP, planteado por el Ministerio Público, se omitió fundamentar el porqué de la decisión, “sin explicar de forma razonada y clara donde radicaría la insuficiencia fundamentativa de la sentencia o que ella resultaría contraria, reemplazando esta labor intelectiva con la simple referencia contenida en las páginas 15 parte in fine y 16” (sic). Alega que la calificación de adolecer de fundamentación contradictoria, otorgada por esa porción del Auto de Vista impugnado da a entender que la Sentencia no tuviera una fundamentación contradictoria, por ende sea de fundamentos coherentes; empero el Tribunal de apelación yuxtapone esa calificación con la conclusión que el primer fallo no cumpliese con una debida fundamentación jurídica.

En ese contexto, el recurso afirma que si la opinión del Tribunal de apelación consideró que la Sentencia no cumplía con una debida fundamentación, descriptiva, fáctica, valorativa o analítica jurídica, debió especificar en cada faceta cuál fuera la carencia. En posición del recurso, el análisis de la fundamentación descriptiva, debió abordar la existencia o no de contradicciones en los hechos probados; “que si bien en apariencia identifica cierta contradicción en los hechos probados…constituye una apreciación equivocada de los Vocales, inducidos en error por el apelante…con serias carencias de orden técnico y desconocimiento notorio de la normativa de la administración pública” (sic), agrega que a partir de una lectura contextualizada de la Sentencia puede inferirse dos aspectos concretos sobre el razonamiento del Tribunal de origen, a saber, que las responsabilidades sobre el trato normativo y administrativo otorgado a las garantías contractuales, son funciones propias de la Unidad Administrativa; y, “en caso de existir alguna afectación al Estado emergente del vencimiento de una boleta de garantía al responsabilidad recae en el encargado de la Unidad Administrativa como responsable de custodia, control, renovación y ejecución de la misma, conforme al mandato legal del DS 27328” (sic). Añade también que no podría sostenerse contradicción alguna en el hecho que el vencimiento de una boleta de garantía haya generado culpabilidad vinculada al imputado Cossio Cortez, sobre el eventual daño económico que provocase, por cuanto no correspondía a la Máxima Autoridad Ejecutiva la custodia de las garantías.

Similar argumento es expuesto en torno a la fundamentación fáctica, analítica e intelectiva. El recurso sostiene que el Auto de Vista impugnado, no exterioriza las razones por las que determinó que la Sentencia valoró la prueba de forma contradictoria e incoherente, así como lo señalado en torno a la carencia de fundamentación jurídica. Consideran que tales afirmaciones debieron ser argumentadas, dado que “no basta indicar de manera somera que ésta es contradictoria en si misma respecto del daño económico, como resolvieron los vocales de la sala penal segunda, sino que debían precisar en qué arista de la fundamentación recaía tal contradicción, señalando además como esta…contradicción le previa a la sentencia de todos los argumentos que motivaron…absolver al acusado” (sic).

Extractando un pasaje del Auto Supremo 170/2013-RRC de 19 de junio, identificando los lineamientos jurisprudenciales sobre motivación en los fallos emergentes de los recursos, el recurso explica que el Auto de Vista recurrido, demuestra una evidente contradicción con el precedente invocado al no poseer una motivación expresa, supliendo ello con transcripciones de jurisprudencia y contenido del recurso de apelación opuesto por el Ministerio Público, para luego, afirmar que la Sentencia no cumpliese con la debida fundamentación jurídica, descriptiva, fáctica y analítica; asimismo, afirman que tampoco existe fundamentación completa, al haberse “obviado cuestiones fundamentales contenidas en el escrito de la contestación del recurso” (sic); adicionan que el Tribunal de apelación dejó de lado lo expuesto en la Sentencia respecto a las previsiones de los arts. 14.III inc. b), 16.III inc. b), 23 incs. c) y d) y el art. 24 inc. j) todos en el DS 27328, normas que en términos del recurso “han sido intencionalmente obviadas…pues demostraban que el fallo de absolución se encontraba debidamente fundamentado” (sic).

Contradicción con el Auto Supremo 246/2007 de 7 de marzo. El recurso plantea que la resolución del motivo de apelación restringida incoado por el Ministerio Público referido a la defectuosa valoración de la prueba, identificado en su numeral III.7, es contradictoria a la doctrina legal aplicable contenida en el antes señalado precedente.

Alega que por el art. 370 num. 6) del CPP, invocado por el Ministerio Público, las labores del tribunal de apelación debieron estar enmarcadas “a realizar un control de logicidad, para identificar la violación de las reglas de la sana crítica” (sic), empero “los vocales no realizan ningún control de logicidad respecto a la labor valorativa de los jueces en la sentencia, remitiéndose a cuestionar otros aspectos, concretamente a la omisión en la que hubiera incurrido el Tribunal…respecto a cierta prueba testifical ofrecida por la acusación” (sic). En postura del recurso ello asume contradicción a la doctrina legal aplicable del Auto Supremo 246/2007 de 7 de marzo, que brinda entendimientos sobre los alcances del art. 370 num. 6) del CPP, pues la conclusión de existencia de defectuosa valoración de la prueba en torno a las testimoniales de MI y MR, implica “omisión valorativa, y no así una defectuosa valoración” (sic), explicando que “la omisión valorativa reclama la no apreciación de un medio de prueba en la sentencia, circunstancia que podría constituir el defecto de la sentencia inserto en el numeral 10 del art. 370 del CPP…pero de ninguna manera puede concebirse como defectuosa valoración de la prueba” (sic).

Contradicción con el Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007, en sentido que los de apelación brindaron una aplicación errada al defecto de sentencia referido a defectuosa valoración de la prueba con el contenido en el art. 370 num. 1) del CPP, habida cuenta que las observaciones dadas por el Tribunal de apelación al criterio sobre el DS 27328 de 31 de enero de 2008, expuesta por el Tribunal de origen, debieron acogerse a “verificar la labor de subsunción de los hechos a los tipos penales…realizando un análisis minucioso de los elementos configurativos de cada delito…y si la conducta atribuida…se adecuaba o no a las exigencias de ambos tipos penales” (sic); este criterio, bajo la óptica del recurso, recae en contradicción a la jurisprudencia contenida en el Auto Supremo 329 de 29 de agosto de 2006, que determinase que la calificación del delito fuese la apreciación que cada una de las partes hace de los hechos, y en los casos que la misma sea errada se genera una errónea aplicación de la ley sustantiva.

Haber determinado la existencia de un defecto de sentencia en el orden del art. 370 num. 1) del CPP, aduciendo que el Tribunal de sentencia interpretó el DS 27328 parcialmente, “sin ingresar al análisis de la ley penal sustantiva que en sus arts. 154…y art. 224…describe los elementos configurativos que deben estar presentes para una correcta subsunción de los hechos atribuido con los tipos penales” (sic), constituyen actuaciones que se apartan a los lineamientos otorgados por el Auto Supremo 417/03 de 19 de agosto, que estableciera que la tipicidad es la adecuación de la conducta del sujeto al tipo penal.

El recurso plantea que la Sentencia tuvo una correcta interpretación de los alcances del art. 154 del CP, al caso concreto, por cuanto el basamento de la absolución se asentó en los certificados del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, en sentido que “la custodia de las garantías, se administración, el control de su vigencia, el garantiza su oportuna renovación y su ejecución, eran funciones propias de la Unidad Administrativa de la entidad contratante y de nadie más” (sic), de manera que, el Tribunal de apelación debió haber tenido presente que por efectos del art. 28 de la Ley 1178, la responsabilidad por el ejercicio de la función pública nace en las funciones, deberes y atribuciones designadas a un cargo en concreto, y por el DS 27328, el control de la vigencia de garantías y su ejecución era una función propia de la Unidad Administrativa del SEDECA y no del cargo de Prefecto. Paralelamente el art. 3 del DS 23318-A, tampoco regula funciones y responsabilidades de la MAE, en relación a ese tipo de proceso, norma que aclararía que “a cada cargo público le corresponde una función. Y por ello, un determinada función no puede ser propia de dos cargos públicos al mismo tiempo” (sic) de lo cual si por los arts. 15, 16 y 23 del DS 27328 y su Reglamento, las acciones inherentes a las garantías por contrataciones, son funciones propias de las áreas administrativas “bajo ningún concepto se puede sostener que esas funciones sean también funciones propias del Prefecto” (sic); en ese misma dirección se hallan los arts. 3, 5 del DS27328 y el art. 4 de su Reglamento, y si bien fueron reclamadas por inobservadas en la Sentencia, no se tomó en cuenta que “ninguno de ellos se refiere a quien es el responsable del control de la vigencia de las garantías contractuales” (sic) y que “la responsabilidad por los procesos de contratación, es distinta a la del control de las garantías” (sic).

En cuanto al delito contenido en el art. 224 del CP, el Auto de Vista impugnado no acreditó incorrecta la labor de subsunción, dado que siendo un delito de resultado, su aplicación solo podría ser concebida “cuando el sujeto activo, desplegó con su conducta el verbo ocasionar arrojando como consecuencia…un daño económico concreto y cuantificado que no se produjo con la conducta de Mario Cossio Cortez en su condición de Prefecto” (sic).

En suma la contradicción planteada con el Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007, expone el recurso, cuestiona el abordaje realizado por el Tribunal de apelación sobre la obligación de análisis exhaustivo en la verificación de la labor de subsunción hecha en Sentencia, calificando que aquélla no se ajusta a los parámetros dispuestos en el precedente contradictorio invocado, “limitándose a señalar que el Tribunal a quo realizo una incorrecta interpretación de Reglamento del DS 27328, obviando toda labor de subsunción a los tipos penales de los arts. 154 y 224 del Código Penal” (sic)

Se expresa también que el Auto de Vista 93/2018 contradice la doctrina legal contenida en los Autos Supremos 249/2012-RRC y 53/2012 de 22 de marzo, misma que dispusiese “que cuando el tribunal de alzada tiene que resolver el defecto de sentencia referido a la defectuosa valoración de la prueba, establecido en el art. 370 numeral 6 del CPP, debe circunscribir su actuación a verificar si la labor de valoración del Tribunal a quo se enmarca en el sistema de valoración de la sana crítica” (sic).

En la línea de argumentos del recurso, la Sala Penal Segunda confundió los alcances procesales abiertos a partir del art. 370 num. 6) del CPP, y contradijo los entendimientos jurisprudenciales invocados, al haber determinado con lugar al reclamo de ausencia de valoración de las testimoniales de cargo, “sin realizar ningún control de la labor probatoria intelectiva de la sentencia y por ello no refieren si se ha aplicado correctamente la sana crítica y sus componentes o por el contrario existieron errores de logicidad en la valoración de la prueba considerada por el Tribunal” (sic).

Agrega que, en el supuesto, de haberse realizado aquel control podía constatarse que “no era necesaria la valoración de la prueba testifical…toda vez que luego que el Ministerio de Economía y Finanzas,….determinó que la administración, custodia, control, renovación y ejecución de las garantías es una función propia de la unidad administrativa y ejecución de las garantías es una función propia de la unidad administrativa, no existe ningún criterio personal o subjetivo de ningún funcionario subalterno del estado que pueda modificar esta realidad” (sic).

Los recurrentes consideran las razones por las que el Auto de Vista impugnado declaró con lugar el motivo inherente a contradicción entre las partes considerativa y resolutiva de la sentencia, expresado por el Viceministerio de Transparencia, como incorrectas toda vez que:

Si la Sentencia y el Auto de Vista confieren validez a los informes PIE 458/2012-2013 de 28 de mayo, PIE 239/2015-2016 de 17 de mayo de 2016 y PIE 407/2016-2017 de 6 de junio de 2016, que emitidos a través del Ministerio de Economía y Finanzas establecen que la administración, custodia, control, renovación y ejecución de las garantías es una función propia de la Unidad Administrativa y no de la MAE, el control de la póliza de IMBOLSUR fue una función propia de esa unidad “le fundamento en el que se sustentó la Sentencia para absolver…no es contradictorio” (sic)

“Si la póliza ya había caducado cuando Alejandro Roda recibió instrucciones del Prefecto…para evaluar si existían causales de resolución del contrato…no hace responsable a ésta autoridad por lo acontecido con la póliza, ya que controlar su vigencia y exigir su renovación no era su función, sino del encargado de la Unidad Administrativa…hasta que el contrato sea resuelto o finalizado…más aun si…estaba librada a nombre del…SEDECA” (sic).

En caso de que la caducidad de aquella póliza hubiere generado daño, el mismo no sería generado por el imputado Cossío Cortez, sino por el responsable de la Unidad Administrativa del SEDECA.

La sentencia concluyó que no se había determinado objetivamente qué daño se hubiera causado al Estado o qué intereses fueron afectados.

Alega que el Auto de Vista impugnado contradice el Auto Supremo 084/2013 de 26 de marzo, cuya doctrina legal diera cuenta que el deber de fundamentación es extensible a los recurrentes, por cuanto la resolución dispuesta para el motivo de apelación restringida en cuanto al defecto de sentencia contenido en el art. 370 num. 10 del CPP, planteado por la Gobernación de Tarija, no fue argumentado de manera precisa, especificando cuál de las reglas del procedimiento establecido en los arts. 358-361 del CPP, habían sido vulneradas, o bien cuál el defecto de redacción identificado. Dicha situación es calificada como carencia argumentativa, e “impedía al tribunal de alzada a ingresar al fondo del recurso” (sic), siendo que al haber subsanado dicha omisión, el Tribunal de apelación contradijo la citada doctrina legal.

Expresa el recurso que varias actuaciones dentro del proceso constituyen defectos absolutos no susceptibles de convalidación por inobservancia y violación de derechos y garantías constitucionales, supraconstitucionales y normativas: