Texto del fallo
SALA CIVIL PRIMERA
AUTO SUPREMO Nº 216 Sucre, 13 de octubre de 2009
DISTRITO: Tarija PROCESO: Ordinario- Pago de lo
indebido y otros.
PARTES: Mary Fernández Valdez de Herrera c/ León Rengel Martínez.
MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 291 a 291 vta. interpuesto por Mary Fernandez Valdez de Herrera, por sí y en representación de Omar Herrera Vilte contra el Auto de Vista Nº 87/2006 de 26 de agosto del mismo año, cursante a fs. 286 a 288 pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, dentro del proceso ordinario sobre pago de lo indebido, nulidad de proceso ejecutivo y restitución del inmueble, promovido por la recurrente en contra de León Rengel Martínez; el auto de concesión del recurso de fs. 293, todo lo que convino ver, y
CONSIDERANDO I: Que el Juez de Partido Tercero en lo Civil y Comercial de la ciudad de Tarija, pronunció auto interlocutorio de 21 de junio 2006 de fs. 266 a 267 declarando "haber lugar a la excepción de caducidad y por lo tanto, extinguido el proceso debiendo procederse al archivo de obrados". (sic).
Resolución de primera instancia que fue impugnada por la ahora recurrente a través del memorial de fs. 271 a 271 vta., dando lugar a que mediante resolución de vista, cursante en los folios 286 a 288, se confirme el fallo con costas en ambas instancias.
Estos antecedentes impulsaron a Mary Fernandez Valdez de Herrera por sí y en representación de Omar Herrera Vilte, interponer recurso de casación en el fondo.
CONSIDERANDO II. Que la recurrente denuncia la errónea aplicación del art. 28 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar por los de grado, pues señala que no se pretende la revisión del proceso ejecutivo ni mucho menos el fallo, ya que independientemente de ese proceso nace implícitamente según Mary Fernández Valdez, una nueva acción que es la de restitución del pago de lo indebido por el saldo recibido. (sic).
Así mismo menciona con argumentos escuetos que la acción de restitución no entra en el campo de la caducidad sino en el de prescripción, aplicado a los derechos subjetivos en general cuando menos a los patrimoniales que se extinguen por prescripción, mientras que la caducidad es sólo para derechos determinados, que por lo común son los llamados potestativos, que tienen un plazo breve para su extinción.
Hace una leve referencia del art. 826 sin especificar a qué cuerpo legal corresponde y concluye solicitando que se revoque el auto de vista cursante a fs. 286 a 288.
CONSIDERANDO III. Que, ingresando a resolver el recurso, se advierte en prima facie, que centra su contenido en la supuesta errónea aplicación del art. 28 de la Ley de Abreviación Procesal y Asistencia Familiar, por lo que a efectos de emitir la resolución correspondiente y del análisis del caso en autos, así como de los datos que informan al proceso, se evidencia que:
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