AS/0216/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 216/2017

Sucre: 08 de marzo 2017

Expediente: Chuquisaca 2/2015

Parte Acusadora : Ministerio Público.

Parte Imputada : Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y

otros.

Delitos : Contratos Lesivos al Estado y otros.

VISTOS: El memorial de apelación de fs. 18 a 22 del testimonio de apelación, formulado por la abogada de Defensa Pública, Daniela Gonzáles Encinas, en representación del imputado Edgar Ramiro Saravia Durnik, en contra del Auto Supremo Nº 044/2016 de 01 de diciembre de 2016 que cursa en de fs. 1 a 7 del infolio, emitido en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra del recurrente y otros, por la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.

I. ANTECEDENTES:

La Sala Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, pronuncia el Auto Supremo Nº 044/2016 de 01 de diciembre, declarando infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción de los delitos de Uso Indebido de Influencias, negociaciones incompatibles con el Ejercicio de Funciones Públicas y Conducta Antieconómica, previstos en los arts. 146, 150 y 224 del Código Penal, opuestas por la abogada de Defensa Pública, Daniela Gonzales Encinas en representación del imputado Edgar Ramiro Saravia Durnik, con costas; dicha Resolución toma como fundamento el contenido del Auto Supremo 120-P de 20 de marzo de 2006, la Sentencia Constitucional Nº 023/2007-R de 16 de enero; cita el art. 11 de la Ley Nº 044 de 08 de octubre de 2010, para la tramitación de la causa y en cuanto a la excepción corresponde aplicar el Código de Procedimiento Penal por supletoriedad, asimismo refiere que los arts. 2085, 314 y 315 del Código de Procedimiento Penal fueron modificados por la Ley Nº 586, citando al efecto dichos articulados además del art. 27 del mismo cuerpo procesal penal, asumiendo que dichas normas modificas son aplicables al caso presente tomando en cuenta la data del inicio de la presente acción penal, asimismo cita la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 770/2012 de 13 de agosto; Dicha Sala Penal, señala también que, el Tribunal Constitucional respecto a la aplicación de la Constitución Política del Estado, al ser fundamento del ordenamiento jurídico, no puede estar sometido a las reglas de la irretroactividad, describe que sus preceptos tienen eficacia plena en el tiempo y pueden ser aplicados en forma inmediata, citando al efecto las sentencias constitucionales Nº 006/2010-R de 6 de abril y 1413/2010 de 27 de septiembre.

Dicha Sala Penal, también señala que la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal fundada en el transcurso de tiempo, describe que la corrupción es aquella acción en las que un funcionario público desvía sus obligaciones normales en busca de beneficios a su favor o de terceros; asimismo señala que de acuerdo a criterios de mercado, la corrupción es aquella conducta que hace énfasis en la decisión entre ofertante y cliente de involucrarse en dichas prácticas, maximizando su utilidad, refiere que el concepto de “interés público” es determinante, conceptualizando la corrupción como aquella actividad que favorece el interés privado, en detrimento del público.

Refiere que en el marco de los arts. 112 de la Constitución Política del Estado, art. 29 bis del Código de Procedimiento Penal y 5 de la Ley Nº 044, establecen un marco para la prescripción, describe que la Constitución introdujo reformas importantes al régimen de la prescripción de la acción penal, dejando de lado la aplicación de dicho instituto en los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del estado y causen grave daño económico, determinación asumida por el constituyente sobre la base de los principios y valores en que se funda el Estado boliviano, refiriendo que la regulación de la prescripción de los delitos, es un asunto de política criminal de resorte exclusivo del legislador, describiendo que el texto del art. 112 de la Constitución Política del Estado, decidió la aplicación de la norma retroactiva de la ley para investigar, averiguar, procesar y sancionar delitos cometidos por funcionarios públicos contra los intereses del Estado y conforme a la imputación formal en contra de Edgar Ramiro Saravia Durnik se describe la comisión de los delitos de Uso Indebido de Influencias, Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funciones Públicas y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 146, 150 y 224 del Código Penal, al que le atribuyen la participación como funcionario del Ministerio sin Cartera Responsable de Capitalización fungiendo como Secretario Nacional de Capitalización e Inversión y parte de la Comisión Calificadora de ENFE, participando en el proceso de Licitación MC 03/95, quien hubiese suscrito el informe de dicha Comisión, que fue remitido mediante oficio MC/D/Nº 1910/95 de 14 de diciembre de 1995 suscrito por el Ministro Revollo dirigido a Gonzalo Sánchez de Lozada, en la cual se recomendaría la adjudicación a la Empresa Cruz Blanca, pese de existir una diferencia del más del 50% del precio referencial y el capital con el que se constituyó la FCA SAM, y al haberse aceptado –como refiere la imputación- aceptando la propuesta de CRUZ BLANCA S.A. de Bs.66.122.440 cuando debió ser por la suma de Bs.137.131.700.- que contractualmente estaba obligado a invertir los primeros 7 años en la sociedad, refiriendo que la diferencia no pagada en la licitación, también hubiese sido el monto que dejó de invertir en la sociedad en los primeros 7 años, constituyéndose este en el fundamento del daño económico causado al Estado, los que se adecuan a lo dispuesto en el art. 112 del texto Constitucional.

II. Del contenido de la apelación incidental:

Señala que el art. 112 de la Constitución Política del Estado, refiere que su aplicación es para los hechos producidos en vigencia de dicha norma, y no puede ser aplicado en forma retroactiva a un caso concreto, señala que la imprescriptibilidad debe ser aplicable a hechos desarrollados en vigencia de la Constitución y sus normas de desarrollo penal o procesal penal entre otros.

Cita el principio de favorabilidad y el art. 123 de la Constitución Política del Estado y expone que la Constitución no señala su aplicación retrospectiva dela norma procesal, sino cuando beneficia al imputado, refiere que los tipos penales imputados, no significa que salga de la esfera penal y por ello la investigación, procesamiento y sanción deben realizarse conforme al principio de favorabilidad y expone en su entendido el contenido y alcances de dicho principio.

También refiere el art. 15-I del Pacto de Derechos Humanos, asimismo cita el art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también describe la Sentencia Constitucional Nº 2243/2012 y concluye señalando que esos aspectos debieron ser tomados en cuenta y efectuar el control de convencionalidad.

Por lo expuesto solicita revocar el Auto Supremo Nº 044/2016, determinando la extinción de la acción por prescripción.

La Procuraduría General del Estado, contesta el recurso en escrito de fs. 33 a 34 vta., señala que el apelante no toma en cuenta los argumentos fácticos que contiene la Sentencia Constitucional Nº 2243/2012 que resulta ser de beneficio de suspensión condicional de la pena, que no guarda relación con la imprescriptibilidad de los hechos; describe que la Sentencia Constitucional Nº 076/2005 de 13 de octubre, es el fallo primigenio que refirió que la Constitución no está regida por el principio de irretroactividad; por lo que sus normas tienen eficacia plena en el tiempo y son de aplicación inmediata, también cita la Sentencia constitucional Nº 006/2010-R de 6 de abril, por lo que el art. 112 de la actual Constitución puede ser aplicado al caso presente, asimismo describe que en relación a la retrospectividad de la ley procesal cita la sentencia Constitucional Nº 280/01-R 2 de abril y la Nº 0011/2002- de 5 de febrero de 2002, el termino se la denomina como retroactividad no autentica, implica que la norma procesal se aplica inmediatamente a los procesos emergentes de hechos suscitados con anterioridad a su vigencia, y describe que el art. 29 bis del Código de Procedimiento Penal, tiene naturaleza procesal, y el art. 5.-I de la ley Nº 04 puede aplicarse al caso de autos; solicitando que el recurso sea declarado improcedente.

La Fiscalía General del Estado contesta el recurso en memorial de fs. 37 a 47, citando la Sentencia Constitucional Nº 006/2010-R de 6 de abril, describiendo que las reglas de la retroactividad, irretroactividad o ultractividad no pueden ser aplicadas a normas constitucionales, refiere que de aplicar la tesis de la apelante tampoco podría aplicarse la imprescriptibilidad a los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra; cita el art. 196.II de la Constitución Política del Estado y los arts. 2 y 3.1 del Código Procesal Constitucional, refiriendo una interpretación sistemática y la interpretación según los fines de la Constitución, asimismo describe la Sentencia Constitucional Nº 1907/2011-R, alegando que todas las normas deben interpretarse de manera que asegure la investigación; señala que respecto al art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, cita el caso Baena Ricardo y otros párrafo 106, Caso de la Cruz Flores párrafo 104, Caso García Asto y Ramírez Rojas párrafo 206, y señala que la Corte Interamericana no ha pronunciado sobre la temática similar planteada por la recurrente, alega que en el caso Ricardo Canese señaló que de conformidad con el principio de irretroactividad, al aplicar leyes que aumenten penas, describe que los tipos penales imputados al apelante datan de la gestión 1995 y no se está aplicando los tipos penales de la Ley Nº 04; cita la Sentencia Constitucional Nº 077/2012; cita la Opinión Consultiva Nº OC-6/86 (9/V/86) que señala: “limitados por los derechos de los demás, por la seguridad jurídica de todos y por la justas exigencias del bienes general y del desenvolvimiento democrático”, señalando las restricciones por causa de interés general y por ello la interpretación debe ser conforme a la constitución. Expone que las legislaciones de Puerto Rico, Venezuela y Ecuador incorporaron el régimen de la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios públicos y de corrupción y los países de Perú, Argentina y México, han iniciado un debate formal sobre la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, asimismo refiere de la existencia de un fallo judicial argentino que declaró imprescriptibles los delitos por corrupción, en la que se sostuvo equipararlos con delitos de lesa humanidad, describe el prefacio redactado pro Koffi A. Annan en la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción y describe que la propia Convención Americana de Derechos Humanos garantiza los derechos económicos, sociales y culturales en su art. 26 y en el art. 32.2 dispone que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática; también señala que la Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción aprobada en la gestión 2003 vigente desde 2005, actualmente se encuentra firmada por 140 Estados; citando el art. 29 de dicha Convención, señalando que los plazos para la prescripción deben ser adecuados para permitir la sanción efectiva de los actos de corrupción, asimismo describe el preámbulo de la Convención Interamericana con la Corrupción; por lo que solicita se declare improcedente el recurso.

III. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN.-

El art. 15 de la Ley Nº 044, señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, norma que implícitamente señala que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso, la norma expresa que la impugnación sea conocida por la otra Sala, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la Resolución de la apelación interpuesta por Samuel Jorge Doria Medida Auza.