AS/0219/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 219/2018-RRC

Sucre, 10 de abril de 2018

Expediente : Oruro 19/2017

Parte Acusadora : Ministerio Público y otra

Parte Imputada : José Tórrez Mamani

Delitos : Violación de Niño Niña o Adolescente y otro

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 8 de mayo de 2017, cursante de fs. 272 a 277, José Tórrez Mamani, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 18/2017 de 11 de abril, de fs. 260 a 267 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y acusación particular de Andrea Chaca Condori contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Violación de Niño Niña o Adolescente y Abuso Deshonesto, previstos y sancionados por los arts. 308 bis y 312 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 2/2016 de 29 de junio (fs. 185 a 198), el Tribunal de Sentencia de Challapata del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a José Tórrez Mamani, autor de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, modificado por la Ley 2033 de Protección a las Víctimas de Delitos contra la Libertad Sexual, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, con costas y pago de la responsabilidad civil a favor del Estado y de la acusación particular, averiguables en ejecución de Sentencia, siendo absuelto de pena y culpa por el delito de Violación de Niño Niña o Adolescente.

b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado José Tórrez Mamani (fs. 202 a 215) y acusadora particular Andrea Chaca Condori (fs. 219 a 223), interpusieron recursos de apelación restringida, siendo rechazado el primero de manera in límine, por Auto de 3 de octubre de 2016 (fs. 243) y el segundo fue resuelto por Auto de Vista de 18/2017 de 11 de abril, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que declaró procedente el recurso planteado y anuló la Sentencia apelada disponiendo el reenvío del proceso ante otro Tribunal de Sentencia, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 641/2017-RA de 28 de agosto, se extrae el motivo a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada, no se pronunció en el fondo de los puntos cuestionados en el recurso de apelación restringida, presentada por la acusadora particular Andrea Chaca Condori, pues el fundamento esencial del recurso versa única y exclusivamente en que la sanción impuesta no es la correcta y que debía ser mayor, alegando un agravio de errónea aplicación de ley sustantiva relacionado a la fijación de la pena, que solicitó sea corregida con la imposición de una pena mayor por el delito de Abuso Deshonesto, reconociendo expresamente que la absolución por el delito de Violación de Niño Niña o Adolescente es correcta, sin que se haya realizado respecto a esta determinación ninguna impugnación quedando ejecutoriada. El Tribunal de apelación, haciendo mal uso del art. 17 de la LOJ, bajo el argumento ilegal de que existe defecto absoluto consistente en mala valoración de la prueba, realizó nueva valoración de la misma sin que esta labor le corresponda, en contra del principio de inmediación, supuesto defecto que no fue especificado menos fundamentado, anulando oficiosamente la Sentencia, cuando no se reclamó agravio alguno al respecto, en contradicción a los Autos Supremos 45/2012 de 14 de marzo y 90/2013 de 28 de marzo.

I.1.3. Petitorio.

El recurrente solicita que luego de la comprobación de las contradicciones señaladas, se deje sin efecto el Auto de Vista y se disponga la emisión de uno nuevo acorde a la jurisprudencia establecida.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 641/2017-RA de 28 de agosto, cursante de fs. 312 a 314, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por José Tórrez Mamani, para el análisis de fondo del motivo identificado precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 2/2016 de 29 de junio, el Tribunal de Sentencia de Challapata del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a José Tórrez Mamani, autor de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, modificado por la Ley 2033 de Protección a las Víctimas de Delitos contra la Libertad Sexual, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, con costas y pago de la responsabilidad civil a favor del Estado y de la acusación particular, averiguables en ejecución de Sentencia, siendo absuelto del delito de Violación de Niño Niña o Adolescente, en base a los siguientes argumentos:

a) En el presente caso se llega a la convicción plena, de que el autor realizó toques impúdicos, como la propia víctima señaló a tiempo de concluir los debates, hecho que no constituye penetración sexual, pero sí de contacto físico con ella, incluyendo el hecho de que en una segunda oportunidad el autor logró por sí mismo que el hermano varón menor que estaba con ellos, deba alejarse del escenario y hasta trancó la prueba, hecho que no puede dejarse en indiferencia.

b) El Tribunal de Sentencia concluye que en este caso, si bien fue iniciado por el de delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, corresponde calificar basados en el principio Iura Novit Curia, que debe subsumirse los hechos de la acusación en mérito a la prueba desfilada, en el delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, con la modificación establecida por el art. 7 de la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, parte in fine del primer párrafo, dejando constancia además que este delito forma parte de la misma familia de delitos contra la Libertad Sexual, conforme señala el título XI, parte Especial del libro Segundo del Código Penal.

II.2. De la apelación restringida.

Contra dicha Sentencia José Tórrez Mamani, interpuso apelación restringida bajo los siguientes argumentos:

1) Refiere que existió inobservancia y errónea aplicación de la Ley adjetiva, que hace a la presencia de actividad procesal defectuosa por vulnerar el derecho al debido proceso en su vertiente al Juez Natural y competente; aspecto que, incurriría en vulneración de los arts. 316, 230 y 169 inc. 3) del CPP. Siendo lo que se pretende que se admita este reclamo y se anule la resolución por la que se rechazó la recusación y se disponga la separación de Ananias Gonzales Ibañez y al no poder ser miembro del Juicio oral, se deberá anular hasta el vicio más antiguo; es decir, hasta la resolución de la recusación.

2) Existió inobservancia y errónea aplicación de la Ley adjetiva, que hace a la presencia de actividad procesal defectuosa en la resolución de incidentes y excepciones, porque se vulneró las siguientes normas: arts. 123 de la (CPE), 4, 268, 271 del CP y 27, 29, 30, 31, 32, 33 y 169 del CPP, al haberse rechazado una excepción de manera incorrecta lo que generó la vulneración del derecho al debido proceso en su vertiente de una resolución debidamente fundamentada y motivada. Por lo que, solicita se revoque el Auto que rechaza las excepciones, por aplicación de la normativa legal y por ende se declare probada la excepción; y en consecuencia, se disponga el archivo de obrados.

3) Señala que existió inobservancia y errónea aplicación de la Ley sustantiva, prevista en el art. 370 inc. 1) del CPP, porque se aplicó de manera incorrecta el art. 312 del CP, debido a que no se observó el cumplimiento de los arts. 13, 14 y 20 de la misma norma y se realizó la equivocada aplicación del principio iura novit curia por la existencia de contradicción al principio de congruencia.

4) La Sentencia se basó en medios o elementos probatorios, no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura en violación a las normas, aspecto previsto en el art. 370 inc. 4) del CPP, estos aspectos hubieran generado la vulneración de los arts. 333, 341 inc. 5), 330 y 365 del CPP. Debiendo tenerse en cuenta, que se debió dar un aplicación estricta a lo previsto en el art. 333 del CPP, porque solo puede ingresar al juicio por su lectura la prueba documental que en esa norma legal se señala, bajo sanción de nulidad; asimismo, se debe dar cumplimiento estricto al art. 341 inc. 5) del mismo cuerpo legal; por cuanto, la prueba literal que no haya sido ofrecida no puede ser admitida; y finalmente, en aplicación estricta del art. 330 del CPP, la prueba testifical para ser valorada debe ser producida en juicio en presencia de los jueces y demás sujetos procesales, caso contrario no es parte del juicio, por lo que no debe tomarse en cuenta, por lo que al haberse pronunciado la Sentencia en base a la prueba no introducida al juicio, en forma legal, sino por el contrario contradiciendo lo establecido por el CPP, se debe anular la Sentencia disponiendo en consecuencia juicio de reenvío.

5) También señaló que, la Sentencia se basó en valoración defectuosa de la prueba prevista en el art. 370 inc. 6) del CPP; aspecto que, generó la vulneración de los arts. 124, 173 y 359 del CPP, ante dicha infracción solicita que se de aplicación prevista en dicha normativa y se cumpla con la fundamentación de la Sentencia, expresando lo motivos de hecho y derecho, en que se basa su decisión y el valor otorgado a los medios de prueba, indicando e individualizando que prueba testifical o documental le incrimina en los hechos, que se justifique y fundamente adecuadamente las razones por las cuales se le otorgó valor y a que prueba, para determinar su culpabilidad, que se expongan los razonamientos en los que fundó su decisión el Tribunal, por lo que al estar ausentes estos extremos y no haber aplicado efectivamente las normas invocadas, corresponde anular la Sentencia en cumplimiento del art. 20 del CP.

II.3. De los Autos de Vista.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, rechazó de manera in límine por Auto de Vista de 3 de octubre de 2016, el recurso de apelación restringida interpuesto por José Tórrez Mamani, con los siguientes argumentos:

En lo concerniente al recurso de apelación restringida interpuesto por José Tórrez Mamani, de la revisión de antecedentes se advierte que el mismo fue notificado con el Auto, cursante de fs. 239, el día 26 de septiembre de año en curso, a horas 12:00, cursante a fs. 240, mediante copia de Ley fijada en el tablero de notificaciones de este Tribunal; empero, no subsanó las observaciones hechas a su recurso en el término estipulado en el art. 399 del CP, por lo que no habiendo dado estricto cumplimiento al citado artículo, se rechaza in limine el recurso de apelación restringida, de fs. 202 a 215.

Asimismo, mediante Auto de Vista 18/2017 de 11 de abril resuelve la apelación restringida interpuesta por Andrea Chaca Condori, determinado anular totalmente la Sentencia disponiendo el reenvío ante otro Tribunal de Sentencia siguiente en número, bajo los siguientes argumentos:

a) Refiere que los aspectos señalados por la acusadora particular, es evidente dando una lectura de los argumentos expuestos por el Tribunal de Sentencia en el acápite de Fijación de la pena, el Tribunal no esgrimió fundamentos para imponer la pena mínima y no consideró la superior, sin tener en cuenta que advirtió las agravantes, como ser la niña de seis años de edad, la vulnerabilidad, que se patentizó, el por qué no se fijó la superior, o una media o media superior. El Tribunal hubiera ingresado a afirmar que se concluyó, que el acusado era una persona de la tercera edad, por lo que hubiera resultado menester considerar en el contexto de la Ley 369 “Ley General de las Personas Adultas Mayores”, como si solo el hecho de la tercera edad y conforme a la Ley 369 procedería la atenuación, sin considerar otras circunstancias previstas por los arts. 37 y 38 del CPP. Tampoco tomaron en cuenta la culpa y el dolo, que este último “dolo” se manifiesta en el acusado, en la comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, en forma latente.

b) Igualmente una vez desglosado los arts. 37, 38 y 40 del CP, el Tribunal de Sentencia de la localidad de Challapata, no dio cumplimiento para la fijación de la pena, así sea por el delito de Abuso Deshonesto, todos y cada uno de los elementos o circunstancias que describen los precitados artículos 37 y 38 del CP y por cierto la vulneración de los arts. 124 y 173 del CP, por lo que se hace presente el incumplimiento y la contradicción de la Sentencia, pronunciada por el referido Tribunal de Sentencia, de acuerdo al Auto Supremo 038/2013 de 18 de febrero de 2013 el cual en su doctrina legal aplicable hace ver la contradicción entre el Auto de Vista y el precedente que invoca como precedente contradictorio señalado en este motivo, el cual en su doctrina legal hubiera señalado que: “…La determinación jurídica de la pena que comprende todo el procedimiento”, por lo que ameritaría la nulidad del Sentencia y el reenvío de la causa.

c) Por otro lado, señala que si bien es cierto que el art. 398 del CPP reza: “Los Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución”. Sin embargo, de acuerdo a la enseñanza doctrinal y jurisprudencial, refiere que: “los aspectos apelados, establecen, circunscriben y limitan de manera precisa la competencia del Tribunal de alzada para efectos de pronunciar resolución, no correspondiendo al Tribunal ad quem pronunciar sobre aspectos no apelados, en virtud del principio de continencia procesal, salvo que se trate de defectos absolutos, previstos en el art. 169 del CPP. En esa tesitura es que por la forma de asumir en la parte decisoria de la Sentencia, primero se absolvió al acusado José Tórrez Mamani, por el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art 308 bis. del CP, cerrando la acusación en su contra y segundo, condenándolo por el delito de Abuso Deshonesto tipificado por el art. 312 del CP, si el hecho acusado y sin fundamento jurídico, para tal resolución. En esa misma línea, el parágrafo I del art. 17 de la Ley del Órgano Judicial señala: “la revisión de las actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por Ley”, la normativa contempla el principio de legalidad, porque señala que la revisión de las actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previsto por Ley; por tanto, la citada norma prevé el principio de legalidad. Con relación a la nulidad de oficio, la limitación a aquellos asuntos previstos por Ley, por lo mismo la mencionada norma da la posibilidad de anular sin petición de parte, pero respetando los principios que rigen las nulidades procesales. En esa misma línea señala que el Auto Supremo 060/2013-RRC, de 2 de marzo de 2013, considera: “…Por otra parte, si bien es cierto que el art. 15 de la Ley de Organización de Justicia faculta a los Tribunales de alzada como de casación revisar de oficio los proceso que llegan a su conocimiento. Sin embargo, dicha facultad está restringida para casos donde se encuentren violaciones flagrantes al debido proceso y existen defectos procesales que determinen la nulidad, no siendo correcto anular un proceso, sino se encuentra en la situación referida”, presupuestos que en la especie concurren por los fundamentos expresados.

d) Con relación al art. 413 de CPP, señala que dicha norma en el parágrafo segundo: “Cuando sea posible reparar directamente la inobservancia de la Ley o su errónea aplicación el Tribunal de alzada anulará total o parcialmente la Sentencia y ordenará, la reparación del hecho por otro Juez o Tribunal (…)”. Habiendo advertido, que la Sentencia afecta el orden público, defectos de la Sentencia consistentes en defectos absolutos, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 169 inc. 3) del CPP, el art. 17.I de la LOJ y en control de legalidad, amerita anular la Sentencia y disponer el reenvío de la causa al Tribunal siguiente en número. Remarcándose, la normativa precitada que le faculta al Tribunal Superior la posibilidad de anular total o parciamente el juicio, siendo así deberá fijarse el objeto concreto del nuevo juicio, es que en esa virtud al no poderse reparar directamente el vicio de Sentencia la falta de fundamentación en la Sentencia y la fijación de la pena en lo que corresponde anular el juicio, por el agravio expresado de manera que el juicio versará conforme los fundamentos expuestos en la resolución, que por cierto no puede ser reparado por este Tribunal siendo así la realización del nuevo juicio, esta se circunscribirá a los fundamentos vertidos por el Auto de Vista, el Tribunal de reenvío imprimirá el trámite de Ley pertinente con todas sus emergencias y emitir nueva resolución debidamente fundamentada en derecho.

III. VERIFICACIÓN DE LA PROBABLE CONTRADICCIÓN DEL PRECEDENTE INVOCADO

En el recurso de casación plateando, el recurrente denunció que el Auto de Vista incurrió en contradicción con los precedentes invocados, porque se advirtió la falta de pronunciamiento de los puntos cuestionados en el recurso de apelación restringida de la acusadora particular; y por otro lado, refirió aspectos relacionados a la falta de fundamentación del Auto de Vista, cuando señala que el Tribunal de alzada realizó un mal uso del art. 17 de la LOJ y anuló oficiosamente la Sentencia, sin que se haya reclamado agravio alguno, habiéndose pronunciado de manera ultra petita, por lo que corresponde el análisis de fondo del planteamiento esbozado en el motivo.

III.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

Siendo el recurso de casación un mecanismo, que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP).