AS/0222/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 222/2017

Sucre: 08 de marzo 2017

Expediente: CH-44-15-S

Partes: Ruth Loayza Salinas. c/ Herederos de Norah Gambarte Vda. de Aguilar y Otros.

Proceso: Usucapión decenal o extraordinaria.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 361 a 367 y vta., interpuesto por Nicolasa Concepción García de Ayala representada por Antonio José Hassenteufel Salazar, contra el Auto de Vista Nº 0318/2015 de 22 de junio cursante de fs. 343 a 349, pronunciado por la Sala Civil, comercial y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso ordinario de Usucapión decenal o extraordinaria seguido por Ruth Loayza Salinas contra Herederos de Norah Gambarte Vda. de Aguilar y Otros, la concesión de fs. 373; el Auto Supremo Nº 646/2016 de 15 de junio de fs. 383 a 390, el Auto Nº 06/2017 de 04 de enero de 2017 de fs. 412 a 417 emitido por el Tribunal de Garantías, el decreto de fs. 418, los antecedentes del proceso, y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

I.1.- El Juez Segundo de Partido Mixto del Trabajo y Seguridad Social de la Provincia Hernando Siles, Monteagudo-Chuquisaca, pronunció la Sentencia Nº 0017/2014 de 09 de junio cursante de fs. 256 a 259 vta., declarando Probada la demanda de fs. 29-31 y vta., declarándose en consecuencia el derecho propietario de los inmuebles urbanos ubicados en el barrio Lagunillitas de Monteagudo, lotes de terreno signados con el Nº 5, manzano 21, con 800.00 Mts.2, sobre el lote de terreno urbano signado con el Nº 8 Manzano 21, con 800.00 Mts.2, y del lote de terreno urbano signado con el Nº 2, manzano 21, con la superficie de 1000,00 Mts.2, por usucapión decenal, a favor de RUTH LOAYZA SALINAS, debiendo la presente Sentencia registrarse en la oficina de Derechos Reales como título de propiedad una vez ejecutoriada la presente Resolución, para lo cual deberá librarse la correspondiente provisión ejecutoria.

I.2.- Resolución de primera instancia que al ser apelada por la parte demandada, mediante escrito de fs. 264 a 273, mereció el Auto de Vista Nº 0318/2015 de fecha 22 de junio cursante de fs. 343 a 349, que Confirma totalmente la Sentencia impugnada, con costas, bajo el fundamento relevante de que el error en la publicación de edictos no está catalogada como causal de nulidad, y no se le ha causado indefensión alguno, también se pronuncia sobre la respuesta y oposición de excepciones perentorias, determinando que ha existido Auto de Vista inclusive Auto Supremo, y que es inviable reclamar, sobre aspectos que han adquirido la calidad de cosa juzgada al tenor del art. 514 del CPC, y que ha operado la preclusión y convalidación, asimismo refiere que el testimonio abierto de Nicolasa Concepción García acredita que ella es heredera testamentario no oponible a terceros acorde al art. 1538 del CC, de igual manera expresa que la literal de fs. 83 evidencia que Norah Gambarte pago impuestos de varios terrenos el 28 de junio de 2006. Por las gestiones de 2000 a 2004, lo que significa que años anteriores al 2006 no estaba tributando y regularizo el año 2006, no ejerciendo la posesión civil o el animus entre la gestión de 1990 a 2005 avalando la pretensión de la demandante, y que de la literal de fs. 193, 194 y 197 acreditan el trámite y la ampliación del radio Urbano de la ciudad de Monteagudo entre los años de 1969 y 1970 donde está incluida la propiedad de Lagunillas de Norah Gambarte.

En cuanto a la certificación de fs. 200, expresa que a partir del 06 de julio de 2010 en función del art. 164.II de la CPE, la irretroactividad de la ley prevista en el art. 123 de la CPE, no le alcanza por no tratarse de un hecho penal, laboral o corrupción.

Sobre la prueba testifical de descargo expresa que no refieren nada sobre la demanda de usucapión, empero el testigo de Ramón Ademar Chávez Vallejos refiere que fue apoderado de Norah Gambarte a partir del año 2006 y reconoce el derecho propietario de su Poderdante.

Respecto a la nulidad por perención de instancia señala que el proceso estaba fuera del despacho judicial el 14 de noviembre de 2012 al 27 de mayo de 2013 tiempo que el expediente estaba con recurso formulados por los apelantes no existiendo inercia procesal no existiendo los seis meses que exige el art. 309 del CPC.

Y en cuanto a la certificación de fs. 10 expedido por la OTB de Lagunillitas, es documento válido para acreditar hechos dentro de sus atribuciones certificando que la demandante es vecina del barrio y posee lotes de terreno desde hace más de 10 años atrás donde ha introducido mejoras, alambrado construcción de un galpón e instalaciones de energía eléctrica, y con relación a la prueba testifical cuyas actas corren de fs. 230, 231 vta., 233 vta., 234-234 vta., y 235, de las mismas se advertiría que la demandante posee los terrenos por más de 10 años donde siembra junto a sus hermanos cada año maíz, coinciden que están ubicados los lotes frente a una capilla, ubicación corroborada con el acta de inspección judicial de fs. 236, pruebas testificales que tienen eficacia probatoria exigida por el art. 1330 del CC.

I.3.- Resolución de Alzada que es recurrida de casación en la forma y en el fondo por la referida parte demandada, que obtiene el presente análisis.

II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN, Y SU RESPUESTA:

II.1.- De las denuncias expuestas por la parte recurrente, se extrae en calidad de resumen las siguientes:

En la forma:

1. Refiere omisión de pronunciamiento sobre las nulidades del proceso desde la admisión de la demanda y acusadas en el recurso de apelación, puesto que ante el Juez en suplencia realizó observaciones, debido a que la confusión inicio por el contenido del edicto, extremo que evidencia la existencia de perjuicio, y el Auto de Vista recurrido afirma que habría operado la preclusión, y que este criterio resultaría arbitrario porque no se considera que oportunamente se reclamó ante la Juez suplente, quien rechazo su solicitud y por Auto de Vista anulo el Auto de concesión del recurso, con el errado argumento de que fue presentado el recurso fuera de plazo, y por Auto Supremo se declaró improcedente por no encontrarse inmerso dentro de las causales del art. 255 del CPC, dejándose en indefensión, y que nunca hubo pronunciamiento, sobre su reclamo a la presentación oportuna a la demanda, ni sobre la nulidad hasta el momento de la admisión de la demanda al ser esta defectuosa por ser dirigida contra personas desconocidas.

Silencio que implicaría una vulneración a lo establecido en el art. 24 del CPE, debido a que el Tribunal de apelación les negó el derecho a apelar, y el Auto de Vista al señalar que existe cosa juzgada, preclusión y consentimiento, incurre en las violaciones de lo establecido en el art. 119.I, 120.I y 122 todos de la CPE, incumpliendo su obligación establecida en el art. 236 con relación al art. 254 del CPC.

2. Asimismo, acusa ausencia del juramento de desconocimiento del nombre o identidad de los demandados en el acta que cursa a fs. 35, puesto que solo constaría el acta de juramento de desconocimiento de domicilio pero no el de la identidad de la persona, extremo que no ha sido debidamente fundamentado por el Tribunal de apelación, incurriendo también en las infracciones del art. 236 con relación al art. 254 del CPC.

De igual manera expresa falta de pronunciamiento con relación a los defecto de la demanda sobre la inadmisibilidad de la demanda de usucapión dirigida contra personas desconocidas, argumento sustentado en la abundante jurisprudencia, extremo que denota el incumplimiento también del art. 236 con relación al art. 254 ambos del Código de Procedimiento Civil.

3. Acusa violación de los art. 192.I, 254 y 236 del CPC, por error en la persona demandada, sobre el tópico expresa que en apelación acusaron violación del art. 192 del Código de Procedimiento Civil por falsedad del encabezamiento de la sentencia al señalar como demandada a Norah Gambarte, siendo que la demanda está dirigida contra herederos desconocidos, de Norah Gambarte, este es un error que acarrea la nulidad de la Sentencia por incumplir el requisito de forma establecido en el art. 192, conforme a la previsión del art. 90 ambos de Código de Procedimiento.

4. De igual manera acusa ausencia de valoración de la prueba de descargo, asimismo acusa, que en apelación se planteó nulidad por haberse omitido deliberadamente el análisis de la prueba de descargo con evidente violación de los arts. 190 y 192 del CPC, debido a que la Sentencia omiten el análisis de toda la prueba de descargo resultando incompleta e incongruente.

5. Acusa que en su recurso de apelación por Auto de fs. 157 a 158 se estableció la relación jurídica procesal abriéndose término de prueba demás de haberse señalado puntos de hecho a probar para ambas partes, sin embargo en la Sentencia se omitió completamente considerar a su mandante, sin embargo omite deliberadamente el análisis de la prueba de descargo, lo cual acarrea la nulidad de la Sentencia.

6. En el mismo sentido acusa nulidad por incongruencia, debido a que al momento de efectuar su valor en contradicción a sus propias afirmaciones, expresa que al estar la respuesta y excepción perentoria fuera de plazo no ameritan valoración de los medios de prueba de descargo.

En el fondo:

1. Denuncia error de derecho en la valoración de la prueba documental de cargo, invocando la certificación de fs. 10 de la OTB Lagunillitas porque carece de valor probatorio pues no está comprendida dentro de la previsión del art. 449 en relación al art. 475 ambos del Código de Procedimiento Civil, tampoco se encuentra dentro de los alcances del art. 1289 del CC.

2. Acusa que el Auto de Vista omitió valorar la certificación de la Cooperativa de Servicios Públicos Monteagudo Ltda., cursante a fs. 27.

3. Denuncia que toda la prueba documental de cargo presentada adjunta con la demanda es impertinente y desvirtúa el objeto de la demanda, cuyo análisis y evaluación fundamentada en su conjunto es obligatorio en sentencia, análisis y valoración que se omitió en la sentencia y luego en el Auto de Vista.

4. Acusa error de hecho y de derecho en la valoración de las declaraciones testificales de cargo, porque se omitió referirse a la tacha interpuesta contra el testigo Leonardo Gambarte Albino, tampoco se dice nada en relación a la declaración de Anael Sandoval que según el acta este declara, pero quien firma es Anael Salazar persona distinta lo cual invalida la declaración.

5. Denuncia ausencia de pronunciamiento en relación al acta de inspección judicial, donde quedaría de manifiesto que no existe posesión antigua, ya que no se tienen mejoras de data antigua, como construcciones o instalación de servicios lo que demuestra error de hecho en la valoración de esta prueba, por su análisis parcial.

6. Acusa error de hecho y de derecho en la interpretación del certificado de fs. 83 de la sección impuestos del G.A.M. Monteagudo, ya que no es posible considerar esa supuesta posesión de quince años, sin tomar en cuenta que fue interrumpida con el pago de impuestos el año 2006.

7. Denuncia error de derecho en el análisis de la Certificación del Secretario del Tribunal Constitucional Plurinacional, en relación a la S.C. Nº 0024/2004, y la declaratoria de inconstitucionalidad del art. 138 del CC, Sentencia que tiene efecto vinculante a partir de su notificación por lo que resultaría errado el criterio de la aplicación retroactiva de la Ley y que desde el 24 de marzo de 2009 no se puede demandarse usucapión con el sustento de esta norma expulsada del ordenamiento jurídico nacional por lo que la presente demanda de usucapión presenta en julio de 2012 sustenta en una norma declarada inconstitucional y expulsada del ordenamiento jurídica es inviable.

Por lo expuesto solicita anular o casar el Auto de Vista impugnado.

II.2.- De la respuesta al recurso de casación:

De la revisión de obrados se evidencia que no existe contestación al recurso de casación.

III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.

III.1.- Sobre la omisión de motivación de las resoluciones:

Al efecto podemos citar el A.S. Nº 446/2015 de 18 de junio que sobre el tema refiere: “Del agravio referido se advierte como fundamento la falta o carencia de motivación del Auto de Vista, sobre este tópico relacionado a la motivación es menester previamente citar la SC. 0669/2012 de fecha 2 de agosto que ha referido:”…. Asimismo, cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo, pudiendo ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiéndose expresar las convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas; al contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas' (SC 2023/2010-R de 9 de noviembre reiterada por la SC 1054/2011-R de 1 de julio)”. Del entendimiento constitucional dado se advierte que para el cumplimiento del debido proceso en su subelemento motivación de una resolución, no es necesario que la misma sea ampulosa, sino coherente, precisa y clara dando a entender el motivo de su resolución, cumplido este extremo se tiene por realizada la motivación de una resolución, empero, cuando los litigantes, no están de acuerdo con dicha motivación, otro resulta el tema y agravio a invocar, muy diferente al de la falta motivación, ya que, no nos encontramos dentro del marco de la falta de motivación, sino por el contrario el de una errónea aplicación, interpretación o violación de la ley o en su caso errónea valoración de la prueba, mismo que debe ser impugnado vía recurso de casación en el fondo”.

III.2.- Respecto a la nulidad procesal:

Si bien anteriormente el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado a un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado por la jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en los nuevos Códigos en si regulando su procedencia (Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº 439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento en concordancia con la Ley Nº 439, respecto a la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia del vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.

Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la C.P.E. que indica “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.

Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que, ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar la trascendencia de aquel acto de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.

En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome una decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105-I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específico, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.

El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105 –II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106-II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.

El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).

Asimismo el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107-I) de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.

Criterio ya sustentado en el A.S. Nº 348/2014 de fecha 02 de julio 2014 entre otros.

III.3.- En relación a la legitimación procesal:

Este Tribunal mediante Auto Supremos Nros. 172/2013 de 12 de abril de 2013 y 158/2014 de fecha 17 de abril de 2014 entre otros , sobre la legitimación para recurrir de un fallo ha señalado lo siguiente: “…Consecuentemente, se dirá que el art. 257 del Código de Procedimiento Civil refiere: "(Plazo).- El recurso de casación se interpondrá dentro del plazo fatal e improrrogable de ocho días a contar desde la notificación con el Auto de Vista o Sentencia...", como se podrá apreciar dicho articulado refiere, a un recurso de casación, o sea al medio de impugnación que puede formular un perjudicado procesal, obviamente bajo las condiciones establecidas en el art. 258 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a ello se podrá decir que el avance de la doctrina, ha desarrollado el "principio de impugnación", por el cual se ha formulado la legitimación del recurrente, entendiendo que solo un perjudicado es quien puede recurrir.

Consideración que tiene sustento, en base al aporte de doctrinarios del derecho como Hugo Alsina quien en su obra TRATADO TEORICO Y PRACTICO DE DERECHO PROCESAL, tomo IV, pág. 191 señala lo siguiente: "b) la cuestión de saber quién puede interponer un recurso, constituye un aspecto de la legitimación procesal. Como regla general, puede decirse que los recursos tienen la característica de que funcionan por iniciativa de las partes, y que en consecuencia, a ellas corresponderá su deducción (V 4). Pero hay casos en que el recurso se niega a las partes, y otros en que se concede a terceros. Es que, así como el interés es la medida de la acción, el agravio es la medida en el recurso, y por eso se concede aún a los que no siendo partes en el proceso, sufren un perjuicio como consecuencia de la Sentencia. Se explica entonces que el recurso no proceda cuando la Sentencia sea favorable a la pretensión de la parte, o cuando ésta se ha allanado a la pretensión del adversario y la Sentencia se funda en esa conformidad. Los terceros no pueden interponer recursos en los procesos en que no intervengan, pero pueden hacerlo desde que se incorporan a la relación procesal, porque en ese momento asumen la calidad de partes. No obstante permanecer en su situación de terceros, pueden interponer ciertos recursos, como el extraordinario de apelación por inconstitucionalidad cuando se pretende ejecutar contra ellos una Sentencia dictada en un proceso en el que no ha intervenido (VII, 18)..."

Desde otro criterio doctrinario se tiene la ponencia presentada en la Universidad San Marcos de Lima, por Pedro Donaires Sánchez, intitulado: "LOS PRINCIPIOS DE LA IMPUGNACIÓN", señala lo siguiente: "...PRINCIPIOS DE LA IMPUGNACIÓN... La doctrina no es uniforme respecto de cuáles son los principios que rigen la impugnación. Corresponderá a la teoría de la impugnación, ahondar este tema y plantearlo con uniformidad y coherencia; por el momento, estos son los acogidos por los distintos Autores, algunos de los cuales son citados... 2. Interés del perjudicado o agraviado. Esto significa que el perjudicado con el acto viciado debe tener interés en cuestionarlo haciendo uso de los medios impugnatorios. No debe haberlo consentido ni expresa ni tácitamente. Hay consentimiento expreso cuando el afectado acepta fehacientemente dicho acto. Hay consentimiento tácito cuando deja transcurrir el plazo que tenía para impugnar o procede a ejecutarla o cumplirla; o, no lo cuestiona en la primera oportunidad que tuvo. Quien consiente, no puede impugnar válidamente. La ausencia de consentimiento otorga la legitimación para la impugnación. No existen las impugnaciones de oficio, salvo los casos en que por estar afectada una norma de orden público, el juzgador debe aplicar, de oficio, el remedio de la nulidad; o, el caso en el que la norma procesal ha dispuesto la consulta al superior (por ejemplo, cuando la Sentencia que declara el divorcio conyugal, no impugnada por las partes, debe ser elevada al superior, en consulta, para su aprobación)..."