AS/0223/2008

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 223

Sucre, 18 de junio de 2.008

DISTRITO: Tarija PROCESO: Coactivo Fiscal

PARTES: Servicios Eléctricos de Tarija (SETAR S.A.) c/ José Bernardo Aparicio Peñarrieta y otros

MINISTRO RELATOR: Dr. Julio Ortiz Linares.

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VISTOS: Los recursos de casación, interpuestos por Manuel Antonio Narváez Ramos, Gerente General en representación de Servicios Eléctricos de Tarija S.A. (SETAR S.A.) de fs. 1613-1615, Reynaldo Rivero Molina, Jorge Mauricio López Iporre y Víctor Manuel Lea Plaza Torri (fs. 1620-1621), Juan Rafael Tapia Vargas (fs. 1636-1638), Lucio Alfredo Galarza Lizárraga, Roger Bazán Roca y Víctor Hugo Pérez García (fs. 1643-1645), Hugo Buezo Murillo (fs. 1660-1663) y, Rene Eduardo Sánchez (fs. 1677-1680), contra el Auto de Vista de 11 de febrero de 2005 (fs. 1596-1607), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, dentro el proceso coactivo fiscal que sigue el Servicio Eléctrico de Tarija S.A. (SETAR S.A.) contra los coactivados recurrentes, las respuestas de fs. 1622, 1628, 1643-1645, 1650-1652, 1660-1663, 1666-1667, 1672-1673, 1677,1680, 1685-1687, 1695-1696, el dictamen de fs. 1713-1715, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso, el Juez de Partido en materia Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria de la ciudad de Tarija, emitió el Auto Definitivo de fecha 6 de Marzo de 2003 (fs. 1407-1419), declarando improbada la excepción de cosa juzgada opuesta a fs. 1397 por Hugo Buhezo Murillo; luego deja sin efecto las Notas de Cargo Nos. 35-38, 41-42, 58-59 todas del 2001, modifica y reduce el cargo original de otras notas de cargo; además dispone girar Pliegos de Cargo signados del No. 1 al 26/2003, conforme a la nómina de coactivados y montos insertos en dicho fallo.

En grado de apelación, a instancia de la entidad coactivante y de los coactivados, por Auto de Vista de 11 de febrero de 2005 (fs. 1596-1607), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, confirmó parcialmente la resolución apelada, dejando sin efecto los Pliegos de Cargo Nos. 7-8, 13, 19, 23-26/2003 y mantiene los demás, según la nómina de personas y montos consignados, los que deberán ser cancelados en 3ro. día, más intereses que serán calculados a momento del pago.

Dicho fallo motivó el recurso de casación, planteado por Manuel Antonio Narváez Ramos, Gerente General en representación de Servicios Eléctricos de Tarija S.A. (SETAR S.A.), quien en base a los argumentos del memorial de fs. 1613-1615, impetra se case en parte el auto de vista, reponiendo los pliegos de cargos dejados sin efecto y la restitución de los montos reducidos en los demás pliegos de cargo.

A su vez, los coactivados Reynaldo Rivero Molina, Jorge Mauricio López Iporre y Víctor Manuel Lea Plaza Torri, por memorial de fs. 1620-1621, interponen recurso de casación en el fondo contra el auto de vista, quienes en síntesis refieren que no corresponde la orden de reponer lo recibido por aguinaldo, al considerar que se trata de un derecho adquirido como trabajadores, a tiempo de exigir se deje sin efecto la sanción de costas, multas e intereses. Luego, Juan Rafael Tapia Vargas a fs. 1636-1638, en su recurso de casación también en el fondo reclama que se mantenga lo determinado en sentencia, respecto a lo recibido como pago de horas extraordinarias, que constituye un derecho irrenunciable y que el auto de vista revocando el decisorio de primera instancia le obliga devolver. De la misma manera, Lucio Alfredo Galarza Lizárraga, Roger Bazán Roca y Víctor Hugo Pérez García a fs. 1643-1645, en su recurso reclaman se respete sobre liberación de pago por consumo de energía eléctrica a jubilados y personas particulares, se mantenga la percepción de dietas del directorio, como también se modifique sobre la sanción de costas. De su parte, Hugo Buhezo Murillo a fs. 1660-1663, en su recurso refiere que no existió percepción indebida de aguinaldo de navidad gestión 1998 ya que la misma se canceló en cumplimiento a fallos judiciales, que no corresponde ninguna sanción por llamadas a teléfonos no oficiales, que la liberación por consumo de energía eléctrica a jubilados y personas particulares estaba consensuado entre los Directivos y los trabajadores, luego solicita se mantenga el pago de horas extraordinarias al personal administrativo de oficina central y de regionales, además se deje sin efecto la sanción de costas procesales; finalmente, Rene Eduardo Sánchez por escrito de fs. 1677-1680, también impetra se mantenga la liberación de pago por consumo de energía eléctrica a jubilados y personas particulares, que no existe pago indebido por el trabajo realizado en horas extraordinarias por el personal administrativo de oficina central y regionales, expresando que tampoco corresponde sanción por costas procesales; con estos argumentos los coactivados en sus recursos solicitan se case en parte el auto de vista.

CONSIDERANDO II: Que así planteadoS los recursos, analizando si lo denunciado por las partes es evidente o no, se tiene lo siguiente:

I.- Respecto al recurso de casación en el fondo planteado por la entidad coactivante, se colige:

1) En principio, el recurso resulta ambiguo, porque sólo se limita a reiterar los argumentos de su apelación, los cuales ya merecieron análisis y resolución por el tribunal de alzada.

En la especie, si bien el recurso no cumple a cabalidad con la adecuada técnica jurídica para su interposición, conforme estableció la jurisprudencia del tribunal supremo, que el recurso de casación es una nueva demanda de puro derecho y que debe contener los requisitos enumerados en el art. 258 del Cód. Pdto. Civil; sin embargo, se ingresa al análisis del mismo a objeto de resolver el caso, toda vez que, tanto el recurso de SETAR S.A., como los recursos de los coactivados, están referidos sobre los mismos cargos, con la diferencia de que ambas partes tienen solicitudes yuxtapuestas, vale decir, la coactivante pretende que se reponga los pliegos de cargo dejados sin efecto y la restitución de los montos reducidos en los demás pliegos de cargo; mientras que los coactivados buscan que se libere no sólo los reclamados por SETAR S.A., sino los otros cargos por los que el tribunal de alzada dispuso se gire los Pliegos de Cargo.

2) En consecuencia, de obrados se advierte que el tribunal de apelación, luego de realizar una valoración a los antecedentes del proceso y los elementos probatorios cursantes en obrados, así como los descargos presentados por los coactivados, acertadamente confirmó aunque sea de manera parcial, la resolución de primera instancia de fs. 1407-1419, en virtud a los argumentos en ella expuestos; en base al informe técnico cursante a fs. 1566-1580, que de manera somera y detallada concluye estableciendo los cargos que deben ser cancelados.

II.- En este orden, con relación al reclamo planteado por los coactivados en sus recursos, corresponde pronunciar para su mayor comprensión por separado en función a los cargos demandados:

a).- Llamadas a teléfonos no oficiales, los descargos presentados por el coactivado Hugo Buhezo Murillo, que está comprendido en este punto, no fueron suficientes para liberarse de la responsabilidad civil; al presente, los fundamentos del recurso de casación de fs. 1660-1663, tampoco justifican su procedencia por cuanto simplemente hace mención que gracias a su gestión personal mediante llamadas telefónicas consiguió Resoluciones Ministeriales que favorecen a SETAR S.A., la concesión de 668.000 litros de diesel, a precio más bajo significando un ahorro de Bs. 4.483.390,40, y que por esta razón no debería devolver ningún importe; sin embargo, revisando los descargos se estableció que las llamadas fueron hechas a sus familiares y personas particulares, las que fueron canceladas por la empresa, que se traduce en pago indebido por el uso exagerado del servicio telefónico hecho por Hugo Buhezo Murillo cuando ejercía como Gerente General de SETAR S.A., consiguientemente, el nombrado se halla dentro la sanción impuesta por el art. 77 inc. h) de la L.P.C.F., debido a que no existe evidencia escrita como oficios, notas de solicitudes efectuadas al Ministerio de Hidrocarburos, tampoco documentación que demuestre el apoyo recibido por las gestiones realizadas ante la Brigada Parlamentaria, ni los trámites administrativos ante autoridades siguiendo los conductos regulares cumpliendo los requisitos establecidos al efecto.

b).- La sanción sobre liberación indebida de consumo de energía eléctrica, reclamada para que se deje sin efecto, en los recursos de casación de fs. 1643-1645 intentadas por Lucio Alfredo Galarza Lizárraga, Roger Bazán Roca y Víctor Hugo Pérez García y, de fs. 1660-1663 por Hugo Buhezo Murillo. Sobre el particular, consta de obrados que los nombrados como Directivos han autorizado la liberación del consumo de energía eléctrica por el periodo enero/98 a julio/99 a favor de funcionarios de SETAR S.A. y ENDE, que esta liberación favoreció a los miembros del Directorio, síndicos de la empresa, personal jubilado y personas particulares, que según la Contraloría no tienen base jurídica y constituye un daño económico para la empresa.

En la especie, los coactivados en descargo han expresado que dicha liberación de pago del consumo de energía eléctrica otorgada a los trabajadores fue un derecho adquirido, traducido como una conquista social, que se halla respaldada con fallos judiciales que fueron demandados por el sindicato de los trabajadores, cuyo descargo cursa a fs. 228-391, 423-563, 595-615, 617-621, 974-1083 de obrados; en consecuencia, es procedente la liberación acordada mediante convenio Nº 01/94 (fs. 377-379), pero además existen fallos judiciales ejecutoriados (fs. 380-384), que disponen la liberación del consumo de energía eléctrica como compensación a los bajos salarios que perciben sus trabajadores; por lo que en ejecución de sentencia, no corresponde su reposición, debiendo mantenerse dicha liberación que fue consensuada entre Directivos y trabajadores de base, en compensación a los bajos salarios percibidos.

c).- Con referencia al pago indebido de horas extraordinarias, reclamados en los recursos de casación en el fondo de fs. 1636-1638, 1660-1663 y 1677-1680, planteados por Juan Rafael Tapia Vargas, Hugo Buhezo Murillo y Rene Eduardo Sánchez, que pretenden justificar que no existe y que no corresponde su devolución, al estar sustentada en fallos judiciales. Sin embargo, en criterio de la Contraloría General, el trabajo en horas extras, se habría autorizado excepcionalmente al personal técnico, para casos de emergencia o trabajos de urgencia por causa de fuerza mayor, previa autorización y supervisión del jefe del departamento técnico.